在西方社会,实证法思想到了19世纪开始重新发达起来。我们知道19世纪是西方自由私有经济大发展时期,所以自由主义法律思想也自然成为这个时期的主流思想。相应地,自然法思想开始逐渐退出西方法学理论界、乃至遭到无情的批判和简单的抛弃。这个时期产生的实证法学思想家很多,我们这里只是选择了一些有代表性人物的学说的主要思想加以介绍和剖析,我们认为只要达到满足可以体现实证法学思想的主流认识的要求即可。总体来说,19世纪的实证法学理论可以分为两大类,即历史主义法学和功利主义法学,下面我们分别加以概述。
1、历史主义法学思想
历史主义法学总体思路是希望对国家和法律产生的真实历史加以发现,并且希望由此可以得到法律现象的基本规律。这种法学思想,一方面是体现了尊重国家和法律产生的真实历史的科学态度,另一方面也是希望国际社会能够尊重主权国家法律的特殊性,最后它还是重要的实证法学研究方法的体现。这是对自然法思想的最初反叛,也是对上帝法的勇敢挑战,对实证法学的发展起到了不可磨灭的历史作用。
(1)国家起源于以父权制为基础的家庭团体
历史法学家梅因认为,既然自然法,自然权利不是自古就有的,那么所谓社会契约也就是虚构的了。显然他是反对卢梭的《社会契约论》的国家起源说的。实际上国家契约说形式上是假说,但是它蕴涵着人类的内在理性,而且指明国家存在的契约化的合法应然性,不是历史实然。这一点是必须明确的。当然,从历史实际考察国家起源,是自然科学的态度和方法。但是,人类社会不仅仅是自然现象,还是精神现象。梅因认为,人类社会根本就不存在什么自然状态,自然法和自然权利就更谈不上。所谓自然法无非就是把许多不同习惯概括起来的万民法,自然法不过是万民法的现代化而已。自然法从来不是历史现实,他只是不同于上帝法和人定法的绝对权威性,而历史上很少的国家曾经存在的万民法只能是后来国际法的萌芽,或者是将人的范围逐渐扩大的法律,因为在早期西方法律中,很多国家的法律把外帮人是不当作人的,这个思想和中国古代法律完全不同,中国古代法律有等级制,但奴隶也是人,这是毫无疑问的。从这一点看,中国文明程度要早于西方,而且法律制度的基础、起点就是很高的。在中国从来没有超越人间的上帝法,即使所谓的天理也是普遍公正的人为抽象而已。而梅因却把西方古代社会的万民法看作是自然法,实在是简单化了。他由此断言,国家不是起源于人们相互订立的契约,而是起源于以父权制为基础的家庭团体。每个熟悉自然法思想的人都知道,自然法从来不是许多不同习惯概括起来的万民法,这是其一;另外,自然法思想家大多假定国家起源于契约,这是一种理性约定,因为人类历史上从来没有满足自然法理想的国家出现过,而自然法需要为国家出现寻找理论支持,这种支持的较好前提就是国家建立在契约之上,这样国家就不是纯粹的暴力统治机器,也不是神圣超人的东西,国家应当属于普通人民,国家也就是合理合法的了存在了。虽然国家的产生从形式上看和家庭团体有直接关系,这是历史,但是国家理性是超越家庭范畴的,和家庭有着本质的不同,国家是超越血缘关系的公共社会组织,是人类走向文明社会的象征。最后,即使反对自然法也并不需要这种视角,恰恰相反,这种国家起源于以父权制为基础的家庭团体的观点可以成为自然法理论的一种注脚,因为自然法最基本的含义就是追求普遍的人权保障,而家庭关系是人权的最重要和基本的内容之一。所以,我们认为,自然法从来也不是超历史的产物,它包含着一种社会历史的理性关系。因此,我们说,在表面看来梅因的这种历史法学思想具有实证性,科学性,但是实质上它是完全形式化的、现象化的理论,其内在支持还需要自然法理想这一伟大的理性之光的照耀。
(2)法律是民族意识的有机产物
如果说法律起源于家庭还不足以成为国家存在的基础支持,那么法律起源于民族意识似乎是一种发展。萨维尼就是这样思考的。萨维尼既否认有自然法的存在,也否定有人定法的存在。然而我们知道,任何法律从来都是离不开人的主观意识作用的,没有人制定法律,法律不会自动产生。这种自动产生的东西就是自然法的组成部分或者说来源,因为只有是人性的东西才是合理的、符合自然法精神的。可法律并不是无意识的产物,虽然法律含有无意识成分。萨维尼认为法律既不是理性的产物,也不是人的意志的产物。法律是民族意识的有机产物,是自然而然逐渐形成的。难道这种民族意识是纯粹的、绝对独立的特殊人群的意识或者精神现象吗?实际上任何民族意识也不过是人类意识的一个部分,任何民族存在和其文明现象都不是完全特殊的、超人类的,民族没有绝对的特权,正如个人没有绝对的特权一样。萨维尼认为,法律同民族语言一样,有自己产生发展的历史,在各个民族中,久而久之会形成种种传统习惯,不断适用这些传统习惯,便逐渐形成了法律规则。任何习惯本身都都一种“理论”支配,只不过它不清晰而已。古典自然法学派的理性主义立法观点只是幻想;法律像语言、风俗、习惯一样具有民族特性,是“民族精神”的重要表达形式之一。我们知道,即使语言也是理性思维的产物,是逐渐发展的,不仅仅是动物一样的本能和习惯。萨维尼已经敏锐地意识到法律同民族生活和社会生活的密不可分的联系,法律的发展变化源于本民族和社会的内部,这是对民族国家法律的尊重,是有必要性的。但是这种民族精神的法律往往没有普遍性,常常含有很多不法因素,另外,即使法律和民族共同意识有关系,但是这不是反对自然法的充分理由,更不是反对科学的制定法的理由,它只能作为制定普遍法律的参考因素,民族国家立法要尊重民族特殊历史传统和习惯,国际立法要尊重民族国家的国情,如是而已。虽然这种民族主义法律观看起来很现实,也符合历史的某些实际状态,为我们研究具体国家和民族的法律制度发展提供了基础,但是它也可能是狭隘的、保守的思想固执于自己的特权的理由,尤其是国际公法思想的传播和实践的重大思想阻碍,所以我们需要仔细加以甄别对待它。
2、功利主义法学思想
在历史法学之后出现了功利主义法学思想,这种法律思想首先是坚决反对自然法思想,同时也不赞成历史主义法学思想,提出了符合人性需要的立法原则,而且十分重视法律的实际运行效果,就是关注法律是否可以满足大多数人的幸福需要,是否可以有效维护国家的现实统治的问题。这种法律思想具有较大的普遍性,超越了历史主义的传统法律观,也比理性的自然法切合实际,有一定的优势。但是功利意识决不是法律的唯一内容,法律不仅最终要维护社会道德和人的精神文明,而且要关注少数人的利益。如果说为了大多数人的幸福而立法,那么法律就不仅仅是主权者的命令,法律需要尊重民意,这是理所当然的。那么,功利主义法学思想是这样思考的吗?我们看看一些主要的功利主义法学家的理论观点就可以明确这个问题的答案了。
(1)法律制度是趋乐避苦的重要手段和方法
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