但是,由于强大的利益逻辑的驱动,这种变革显然不容易。而且,更重要的是,现存制度之间的相互依赖和相互强化使得这种互补性的制度安排构成了一个连贯的制度整体,要想通过改变其中一个单一制度来“撬动”这一整体性制度安排的可能性都会变的微乎其微,因此,我们的制度变革可能比我们想象的要艰难的多。下面,笔者将运用博弈论的相关理论对此进行简单的分析和论证。
(二)一个初步的博弈论解读
一个社会总是由一些相互“嵌入”或者相互“抵牾”的制度共同组成的,从整体和动态的角度,这些制度即相互共时关联,又相互历时关联,具体到中国法院内部管理的行政性制度安排为何如此持久和难以改变,有两个角度的分析和解释。
其一是建立在“趋利避害”的人性假设基础之上的古典经济学解释。由于经济学的人性假定是指“人在约束条件下尽可能追求他的各种利益”,因而制度长期存在的种种约束条件就至为关键。借用周其仁先生对计划公有制长期存在的三重约束的分析,我认为中国法院系统内部种种行政性制度长期存在而且很难改变的三重约束性条件是:第一重约束来自国家行为,也就是说法院组织制度设计者混淆了“司法逻辑”和“行政逻辑”,认定法院的管理应该以行政性管理制度为主;第二重约束,法院内部的行政化管理制度也造就了它自己的强大的利益集团,包括各个上级法院和各法院的大大小小的领导们;第三重约束,法院内部的行政化管理制度不仅影响现实的法官群体,还影响着未来所有想通过这一行政性制度获得官位升迁的法官。(22)这三重约束的现实存在有助于说明,为什么法院的行政性管理制度一旦形成就可以维系很长的时期,也从另一个角度展示了改变现有的法院内部行政性管理制度的艰难和长期性。按照张五常的解释逻辑,这一制度费用极为高昂的法院行政化管理体制之所以能够继续维持,其最主要原因就是改变这一制度的预期费用甚至远远超过维持之一制度的费用,因而除非因为可能的制度危机或者种种其他的内部外部条件导致改变这一制度的费用显著下降到小于维持该制度的费用时,该制度才有可能被改变。[12](P206)
这是从人性假设和制度约束条件分析中国法院行政性制度安排能够长期存在的原因(其实本文前面的很多论述都是从这个角度切入的)。另外一个角度就是体现了经济学最新发展的制度关联和制度变迁的博弈论解释。中国当前的法院内部行政性制度安排其实是一个由多个相关的制度构成的制度系统,它不仅包括司法决策过程中的集体决策制(特别是审判委员会制度),法官之间的等级制度,上下级法院关系的行政化,还包括案件审批制度,案件请示制度以及作为“非正式制度”或者“半正式制度”存在的法官内部行政性流动制度。这些制度在各自域内都是一种纳什均衡,因为,在这一制度均衡中,“所有的参与人把制度现象看作是相关的约束,并相应地采取行动,其结果是,制度被不断确认和再生。”[4](P242)根据青木昌彦的理论和分析思路,这些行政化管理制度以特定的方式根据参与人的物质和人力资产的情况而赋予他们不同的内在价值,这种赋值必然是以重视官场知识而忽视司法知识为特点的,因而,作为反应,参与人沿着增加官场知识的方向积累资产缓和发展潜能,反过来又支持了各种行政化制度的再生产。这些在法院系统内部相互补充、相互强化的整体性制度安排具有稳定和持久的特点。但可惜的是,这样的制度安排根本无视司法的制度逻辑,无视专业司法知识的有效积累,因此,也就证实了青木昌彦提出的一个理论命题,即“当不同域存在制度互补性时,帕累托低劣的整体制度安排有可能出现和延续。也有可能存在无法进行帕累托排序的多重制度安排。”[4](P232)
由于“一项法律的变更除非同时系统的改变了参与人关于策略互动模式的认知,并且相应地引起他们实际策略决策的变化超出临界规模,否则它无法引致制度变迁”,[4](P236)更由于“为了改变一项帕累托低劣的制度安排,需要同时改变互补性制度(大爆炸观点),或者需要改变某一域的制度,然后通过互补性关系引发其他制度的连锁反应(渐进观点)”,[4](P233)因此,由各个相互关联互补的制度组成的中国法院行政化管理制度,具有持久性和很难改变的特点,除非用另一套制度替代,单独改变其中的某一制度可能很难撼动其整体性制度安排。因为,一种相互勾连和相互强化的“制度安排不一定必然是帕累托最优的,但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。[4](P229)
这样的分析未免有点太悲观了,但是这种“冷酷”但却相对“科学”的社会科学研究进路可以帮助我们认识到问题的严重性和制度改变的艰难,认识到法学家们提供的改革方案的现实难度。因而,我们一定要牢记这一点,是的,制度是比人强,但是一个相互依赖,相互强化的整体性制度安排却比单独的一个制度更强!
六、余论
自此,本文从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制度——入手,运用大量实地调研得来的法官流动的共时性数据和历时性数据,细致地和全面地分析和论证了法官为什么流动,为什么法院和法官都严重忽视专业司法知识的获得和积累,并运用管理学的相关理论、激励理论和最新发展的博弈论工具初步论证了司法制度逻辑和行政制度逻辑的差异,分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅从利益逻辑和成本-收益的角度验证了最高法院可能真的愿意维持现有的种种行政化管理制度,还指出了法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力,揭示了中国法院高度行政化管理现实背后的深层制度性成因。
本文的分析和研究结论和当下的各种司法制度和司法改革的研究文献相比,自然是有点悲观的。但是这种建立在真实数据基础之上,建立在“趋利避害”的人性假设之上,并运用各种可能的理论资源对一个真实世界中存在的问题的细致分析,可能能帮助我们直面这个并不美好的世界,打消掉我们一些建立在“应然”和“规范”分析基础之上的“玫瑰色幻想”,从而能更好地为我们的司法制度建设和司法改革提供一个改革的方向和有效的方案,或者一个冷峻但却理性的提醒。
但是,本文的分析在很多人看来仍然可能有一些疏漏。一个可能的质疑就是样本数据的代表性问题。是的,本文的样本数据确实不够全面,法官流动的历时性数据只有经济审判庭的判案法官,而且只有三个中院的仅仅十年的数据;法官流动的共时性数据也只有三个中院、一个高院和几个基层法院法官的数据。相对于全中国二十多万法官而言,获取的法官数据实在是太少。但是,由于对所有的法官进行数据资料的采集不太现实而且没有必要,由于笔者并没有一个强烈的理论预设去收集这些法官流动数据(这些数据其实更多是一种“妙手偶得之”),更由于这些样本数据本身所具备的足够的样本特性,因此,笔者可以确信这些法官流动数据的代表性。
另一个可能的质疑就是中国法官的低素质问题。由于笔者在前面的论述中极力强调法官在长期的司法实践中获得和积累的专业司法知识的重要性,强调法官独立审判案件的重要性,其理论预设就是中国法官在一个相对稳定和长期的司法审判实践中,自然而然地就会积累起必要的种种“实践理性”知识,从而能够很好地处理各类案件。但是,假如有了一个相对稳定和长期的司法审判实践,目前中国大量低素质的法官能够积累起这些专业司法知识和各种“实践理性”知识吗?这确实是一个有力的质疑。但是,由于制度并不是单独起作用的,就如同当前的法院行政性管理制度是以一整套相互依赖的细小制度共同构成,不对法官进行行政性流动从而保障法官积累专业司法知识的制度也必然要和与之配套和互补的各种制度一起起作用,而这些制度中肯定就有相应的法官遴选制度。因而,中国目前法官低素质问题不会影响我的基本分析和判断。
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