行政法的使命与核心——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角
周辉
【摘要】本文通过介绍、分析美国“特权”理论和德国特别权力关系理论在二十世纪权利话语不断壮大背景下的嬗变，观察两国在行政权扩张中所选择的不同司法控制路径。与此同时，本文描述了在前述理论适用框架下，行政法是如何完成对行政权扩张的合法性论证的。在此基础上提出为行政权寻求并提供合法性支撑正是行政法的使命所在，并申明行政法的合法性论证的核心乃是在权力与权利、权力与权力的对峙中对把握其关系的平衡。
【关键词】特权；权利；特别权力关系；权力
【全文】
一、引论
作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”[①]随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段，走入了人们的日常生活。一个现代行政国就这样形成了。不过，在不断扩张的过程中，行政权面临了前所未有的合法性危机。它对分权、民主与法治诸多宪政原则构成了挑战。行政法正肩负着解决这一危机的历史使命。
下面我们将分别以美国行政法上的“特权（privilege）”理论和德国行政法的特别权力关系理论的嬗变为切入点，从司法控制的角度，来具体观察一下美国行政法和德国行政法是如何完成对发展中的行政权的合法性论证的。
二、“特权”理论的嬗变
（一）“正当法律程序”与“特权”理论
在了解“特权”理论之前我们必须认识一下美国的“正当法律程序”。正当法律程序（due process of law），其实直译应为“法律的正当过程”[②]，是由美国宪法第五修正案在联邦层面确立，并通过第十四修正案适用于各州的，即非经正当的法律程序，联邦政府和州政府不能剥夺一个人的“生命、自由和财产”。正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据美国法院的解释，
宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：（一）正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。（二）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言。[③]
根据美国宪法第五修正案， “生命、自由和财产”看起来似乎可以作为一个整体（a unit），从而可以得出这样一个开放的、功能主义的理解（open-ended, functional interpretation）：政府非经正当法律程序不能严重伤害你。然而，美国最高法院并没有采取这样一种开放的解读方式。它采取了另外一种替代的解读方式，即要求如果一个人主张正当法律程序必须存在一个被承认的利益，不论它可以被称为“生命”、“自由”、还是“财产”。[④]如皮尔斯教授所指出的那样，这种理解分割地强调了
宪法修正案条款的文字表述，从而不必要地使正当程序 的裁量复杂化和产生反常。[⑤]尽管美国许多学者指责最高法院的这种理解不必要，甚至有悖于制定者本意。但这种理解毕竟已经在美国的司法实践中作为一个原则来适用。于是乎，它必然在司法实践中带来许多问题。由于没有任何行政机关拥有剥夺个人生命的权力，关于“生命”的概念界定从来没有争议，但什么样的利益才能被承认为正当程序条款中的“自由”和“财产”却构成了关于正当程序的大多数争议。本文所提及的“特权”理论就是在“财产”的界定过程中所产生的。
直到二十世纪七十年代，最高法院一直通过把“财产”划分为“权利”和“特权”来决定司法控制介入行政管理与否。如果一个人拥有类似一匹马或一辆车的价值的物体，那么她就享有一种受正当法律程序所保障的不受政府任意剥夺的财产“权利”（property“right”）。但个人从政府那里获得的大多数的利益，比如继续在政府中任职或者继续获得社会福利，则只能是一种政府可以在任何时候以任何理由取走的“特权”（privilege）。[⑥]从而，通过法律正当程序的适用所实现的司法控制的空间，在财产权方面，仅限于普通法所保障的那些“权利”。普通法所确立之外的其他政府所赋予的利益仅能被视为政府所赋予的“特权”，该特权既然不是普通法所确立保护的，作为其赋予者的政府对它处置就不再受正当法律程序所限制，这就是所谓的“特权”理论。关于“特权”理论，Holmes大法官在1892年的Mcauliffe v. Mayor of New Bedford中曾“以恶劣的方式”（badly——Mayton教授语）描述道：“原告或许有讨论政治的
宪法权利，但他却没有出任警察的
宪法权利。”[⑦]
