为了论述方便,笔者把真正的侵权人设为X,有嫌疑的22户居民设为集合Y,其中任一居民设为Z,受害人设为V,并且X∈Y。可用简洁的语言来把这一案例表述为,X所有或占有的烟灰缸从楼上落下来击中V,但V无法从Y中选中X。下面再用经济学的概念来解释这一系列事态。X可以认为是有爱乱扔东西偏好或者有侵犯性的行为者,他的行为被认为是产生外部负担的行为。V由于信息不对称,无法从Y中选中X,因而也不能要求X内部化其行为后果。作为判决结果,产生新的外部效应,即将由X一人承担的外部负担,变为由Y承担,这样,Z为什么要承担外部负担?这也是法院的判决结果让人困惑的地方,很多人认为让其他有嫌疑的居民也承担后果是不公平的。
笔者解决问题的思路是先描述出一般侵权行为损害赔偿的经济学模型,对照这一标准情况,找出本案特殊的地方在于无法确定X,结果导致科斯定理失灵,私人之间无法消除外部效应;作为法院消除外部效应的努力,表面上看是让Y为V提供保险,但真正的原因应理解为选择好邻居而付出的成本。
二、科斯定理失灵
对一般侵权行为,我国《
民法通则》106条第2款是这样规定的,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”个人责任是民法的一个基本原则,对一般侵权行为实行过错归责原则。之所以实行个人责任,从经济学的角度讲,就是要消除负外部效应(外部性、外在性)。“外部性(externalites)(或溢出效应)指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或利益。”(注:[美]保罗·萨缪尔森、诺德豪斯:《微观经济学》,华夏出版社1999年版,第28页。)或者说是“某种经济交易所产生的成本或利益,这种成本或利益落在第三方身上而交易者并没有考虑到。”(注:梁小民:《微观经济学》,人民大学出版社1997年版,第512页。)当这种成本为第三方所负担时,称之为外部负担(负外部效应);当这种利益为第三方所享有时,称为外部利益(正外部效应)。
“社会成本理论(Social Cost Theory)从外在性(externality)问题出发,通过进一步界定当事人双方的权利界限,得到一种权利配置结构。”(注:[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,译者前言。)法律先是确立了私有产权和保护个人自由,防止出现因产权不清而导致的外部效应;在侵权行为发生后,又通过恢复原状或赔偿救济方式使侵权人的外部行为内部化。