同时犯理论的困惑及补救
陈洪兵
【关键词】同时犯 民事责任 刑事责任 推定
【全文】
关于同时犯，日本学者认为，是指二人以上的行为人没有意思联络，同时对同一客体实行同一的犯罪。并不需要行为的场合是同一的。例如，甲从东京、乙从大阪同时给在名古屋的丙分别邮寄了胁迫信时，甲、乙的行为就是胁迫罪的同时犯。所谓二人以上者的行为同时实行，是指只要在大致相同的时期并列地实施就够了，并不需要其实行的着手、终了和结果的发生都正好是同时的。不限于故意犯，过失犯也有同时犯。而且，不限于犯罪种类是同一的情形，不同犯罪的同时犯也可以考虑。因为同时犯在其性质上不外乎是单独正犯的并列，各行为人都应对自己的行为产生的犯罪结果承担作为正犯者的责任。即使发生了犯罪结果，在不清楚它是由谁的行为引起的时候，与共同正犯不同，对所有的行为人都只能追究未遂的责任。 [1] (P.237)国内权威教科书认为，所谓同时犯，是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪。同时犯的特点是行为人各有故意，但缺乏共同的故意即缺乏意思联络，所以不是共同犯罪，而是同时实行的单独犯，各人只对自己的犯罪行为承担刑事责任。例如甲、乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击，甲没有命中，乙命中丙的头部致丙死亡。甲负故意杀人罪（未遂）的责任，乙负故意杀人罪（既遂）的责任。 [2] (P.170)但问题是，如果不能查清到底是甲射击的子弹还是乙射击的子弹击中丙致其死亡的情况下，按照上述“单独处罚论”就只能追究甲、乙故意杀人罪（未遂）的责任。这恐怕有轻纵犯罪之嫌。另外，在共同犯罪成立范围问题上，部分犯罪共同说和承认过失共同正犯的主张日渐有力。为便于相关问题的讨论，笔者赞同上述日本学者的主张，即不宜将同时犯限于同一性质的故意犯罪，过失犯的同时犯和存在构成要件的实质重合的故意犯的同时犯，也有必要作为同时犯一并加以研究。
一、同时犯理论的困惑
如前所述，日本学界也认为，在同时犯的情况下，即使发生了犯罪结果，在不清楚它是由谁的行为引起的时候，与共同正犯不同，对所有的行为人都只能追究未遂的责任。不过，对伤害罪设有特别规定。日本现行刑法典第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”为什么作出这种规定呢？日本学者认为，在同时犯的暴行中，成为伤害原因的暴行在很多场合下难以特定。仅仅是由于难以证明，而对于同时犯的暴行所引起的伤害或重伤结果，谁也不承担责任，这不仅不合理，而且也会使实际造成伤害的人逃脱责任。
关于刑法第
207条的法律特征，有（1）是承认法律上的推定的见解，（2）使人可根据因果关系的推定来转换举证责任的见解，（3）推定行为人之间具有意思联络、存在共同正犯关系的规定的见解，等等。另外，为了避免出现嫌疑刑之嫌，仅仅根据举证责任的转换来拟制共同正犯还不够，对于该拟制所必要的合理限度的事实根据，应当由检察官承担举证责任。应该说，
刑法第
207条就是为了解决这种证明上的困难而做的政策性规定。根据推定各个暴行和伤害之间的因果关系，将举证责任转移到被告人身上，同时，使用一种法律上的拟制，使即便在不是共同行为人的场合，也按照共犯的规定处理。换句话说，本条以有关因果关系的举证责任的转换为前提，将不是共同正犯的情况也作为共同正犯看待，是对共同正犯在法律上的拟制规定。本条款只对造成伤害结果的情况适用。判例认为对伤害致死罪也适用，也有有力学说支持这种见解。但是，法条只规定“造成伤害的场合”，所以，如果对于伤害罪以外的犯罪也适用，就是类推适用。另外，从实质上来看，和暴行造成的伤害相比较，致死程度的重大伤害容易证明，不存在要通过改变
刑法和
刑事诉讼法的基本原理才能解决程度的举证上的困难。因此，在不能证明是由于伤害导致死亡，应当在伤害罪的限度内按照共犯的规定来解决。同样，对于在外观上和伤害类似的强奸致死罪、特别公务员乱用职权、暴行凌虐致死罪、抢劫致人死伤罪等，也不应该适用本条款。 [3] (P.28-31)在笔者看来，日本
刑法之所以设置同时伤害的特别规定，还有一个原因在于其
刑法没有规定故意伤害未遂的处罚条款，由于已经造成了伤害结果故也没有暴行罪的适用余地，如果不设置同时伤害拟制为伤害共同正犯的特别规定，就会导致处罚的空隙。正因为是法律拟制，所以学界主张对其的适用进行严格限制，不仅对于强奸致死罪和抢劫致人死伤罪等情形不能使用，而且对伤害致死的情形也不能适用。也就是说，在甲、乙没有意思联络的情况下，同时对丙实施暴行，结果导致丙死亡，若不能辨别是谁的行为导致丙的死亡时，按照第207条的规定，也只能以伤害罪的共同正犯追究甲、乙的故意伤害罪的责任，而不能以故意伤害致死让甲、乙承担责任。
