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同时犯理论的困惑及补救

  关于同时犯,根据民法上的共同侵权行为理论或共同危险行为理论,追究其民事责任,而且是连带责任,应该没有问题。能不能直接借鉴民法上的这两种理论,追究同时犯的连带刑事责任,即在不能查清是谁的行为导致死亡结果发生的情况下,同时犯各方均对死亡结果负责?不可否认刑法和民法各自追求或强调的价值有很大的不同。正义和自由,或者说人权保障,显然是刑法所特别强调的,因为刑罚的手段严厉到可以剥夺人的生命。而民法显然更为强调公平。民法中有所谓的公平责任原则。民事责任的承担方式显然是不能与刑罚同日而语的。因此,笔者认为直接根据民法上的共同侵权行为和共同危险行为理论,让同时犯各方对死亡结果承担刑事责任,恐怕还是存在一定障碍的。那么,证据法上的推定理论呢?
  据证据法学者介绍,所谓推定,乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法规则。关于推定的分类,在证据法学界主要存在以下几种观点:1、确定性推定和可反驳的推定。确定性的推定是实体法的实际规则,是不可反驳的,因而对立的证据是不可采用的。可反驳的推定是一种根据旁证作出的并且可以有其他证据推翻的推断。2、事实推定和法律推定。事实推定是指法律没有规定,但在司法实践中习惯上运用的推定。法律推定是指通过法律明文规定的推定。其与事实推定的不同之处在于是否有法律的规定。等等。 [5] (P.338-342)
  推定是否有违无罪推定原则所决定的由控方承担证明责任的刑事诉讼一般原理?应当说从构成要件理论分析,刑事上的推定是必不可少的。根据大陆法系的构成要件符合性、违法性和有责性的递进式的犯罪构成结构,现在大多数学者认为,行为符合构成要件就能推定行为的违法性和行为人的有责性。换言之,控方只需证明被告人行为是符合构成要件的,若被告人认为自己的行为因为属正当防卫或者紧急避险而不具有违法性,或者被告人认为自己实施行为时正患精神病或者人身受到强制而失去意志自由,这些都要由被告方人承担证明责任,尽管被告人的证明标准大大低于对控方所要求的排除合理怀疑的证明标准。如果被告人完不成证明责任,则原有的关于违法性和有责性的推定就成立了,被告可能因此被判有罪。在英美法系的由犯罪本体要件和合法辩护理由组成的双层次的犯罪构成结构中,控方只需证明行为和犯罪意图的存在,若被告人存在正当防卫、紧急避险、未成年、精神病、受胁迫等正当化事由或可宽恕事由这些合法辩护理由,则由控方因为完成了行为和犯意的证明责任所建立起的被告人有罪的推定,就被推翻,否则,有罪的推定就被维持,被告因此将被判处有罪。


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