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“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨

Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Press, 1948。对边沁“粗俗功利主义”观点之改进,见John Stuart Mill, Utilitarianism, London: J. M. Dent & Sons Ltd., 1972.
事实上,民主选举的基本游戏规则——由一人一票决定的多数选票获得者获胜规则——除了操作上的便利之外,似乎也没有什么天经地义的理由。功利主义的线形叠加原则和民主选举原则有着某种自然的相似性,尽管“一人一票”的平等原则注定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。
见Bruce A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven: Yale University (1980), pp. 34-44.
在一个环境保护案例的反对意见中,美国联邦最高法院的道格拉斯法官(J. Douglas)甚至宣称非生命实体——例如河流与石头——都可以符合原告资格,并在利益受到现代工业损害时由人代理参与诉讼。见Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972)。可以想见,“动物权利”保护主义者一定会坚持“公共利益”应包括动物的个体利益,而环境保护主义者则可能宣称人类所制订的国家法律和社会政策必须还考虑整个“大自然的利益”。
Bentham, The Principles of Morals and Legislation, p. 1 (note).
John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press (1971)。具有讽刺意味的是,罗尔斯的正义论也同样具有平等的倾向。但他仍然认为功利主义原则是不可接受的——尽管其结果经常是可取的,实现平等的正当依据是社会契约论建立在某些事实假定上的推论。例如在“无知之幕”背后,任何厌恶风险(risk averse)的人都会更赞成促进平等的社会政策。
当然,有些学者(尤其是赞成自由放任主义的保守派)认为这个问题根本不存在。例如美国联邦第七巡回区的波斯纳法官即认为,所谓“正义”不是别的,就是财富最大化(wealth maximization),且这也正是解释普通法之所以然的最好依据。见Richard A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge: Harvard University Press, pp. 4-6, 88-90。但由于这种看法并不代表普遍共识,本文认为效率与公正之间的冲突仍然是存在的,至少存在与否是值得讨论的。
见安东尼·吉登斯:《第三条道路:社会民主主义的复兴》,郑戈译,北京:北京大学出版社2000年版,第74-82页;章谦凡:《市场经济的法律调控》,北京:中国法制出版社1998年版,第20-25页。
Pareto-optimum,即至少有人因采取了这一体制而改善了境遇,而没有人比以前的状况更差,参见Dennis C. Mueller, Public Choice II, Cambridge University Press (1989), pp. 400-407。
译自Rawls, A Theory of Justice,Ch. 2,Sec. 17。
译自同上,Ch. 5,Sec. 46;Ch. 2,Sec. 17。
莱昂·狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,沈阳:辽海出版社1999年版,第180页。
狄骥:《公法的变迁》,同前注,第183-184页。
参见王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社1988年版,第710-732页;张千帆:“法国国政院与行政行为的司法控制”,《中国法学》1995年第3期,第 107-117页。
见章谦凡:《市场经济的法律调控》,同前注,第2-4页。
这并不否认到某个极点,效率和公正最后至少在短期内发生不可调和的冲突。
之所以是“近似”的,是因为民主表决在集中个体选择的时候还是会产生各类“集合”(aggregation)问题。参见Ackerman, Social Justice in the Liberal State, pp. 34-44.*
当然,也可以让选民自己直接立法,且近几十年来的公民创制与复决运动的普及确实反映了回归“直接民主”的趋势。参见张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社2000年版,第九和第十章。然而,完全回到古雅典时代显然是不切实际的。现代社会需要专职代议制机构的立法调控,已是不争的事实。
注意这里的规则可以采取消极形式,例如某个国家对大气污染没有作出任何规定,而这种不规定(或以后取消某类规定)也同样构成这里的“规则”。
这类假定可以是任意的,它本身不会对结论有实质性影响。如果不假定参照基数为0,那么以下不等式就将被表述为B(L2) - B(L1) > C(L2) - C(L1)。
当然,社会功利主义进一步要求社会政策的总利益(等式左)和总成本(等式右)之差不仅大于零,而且达到最大。
当然,人们也可以认为,征用土地或财产过程中的“公共利益”特指某些具体的重要利益,例如健康、安全、卫生等。但这种限定本身并没有依据,而且也不符合市场经济原则。在自由市场体制下,任何利益都是有价值因而可交易的。人为限制自愿交易(例如禁止以商业开发为目的的拆迁)显然将影响社会资源的最佳配置。根据科斯定理,如果交易成本不太高,因而私人之间可以达成自愿交易,那么政府就不应插手干预。但在实际上,交易成本往往相当高,因而政府干预(如征用)对社会发展仍然具有促进作用。
对于国家目前实施的截然不同的二元补偿方案,参见韩俊:“质疑行政强制性土地国有化”,《财经》2004年第18期(9月20日),第95-96页。
反之,所谓个人利益与公共利益的“双重极大”之说(见郭润生、宋功德:“控权—平衡论”,同前注,第49页),则在逻辑上是行不通的。对此本文已有充分论证,不再赘述。
或许汽车或其它污染源而非摩托车是这些城市污染的罪魁祸首,取缔摩托车并不会显著改善空气质量。
“科斯定理”(Coase Theorem)预言,在交易成本(Transaction Cost)为零(即可忽略不计)的时候,私人之间可以通过谈判而达成对彼此都最有利的协议,从而在无需政府干预的条件下自动达到社会资源配置最佳的状态。如此看来,社会利益似乎不需要法律就能实现。然而,对于现实社会中的绝大多数交易而言,其社会成本是不为零的,甚至经常远大于零,因而“科斯定理”的反面往往更有实际意义:即在交易成本不为零的社会里,法律的制订和实施确实会影响社会资源的配置。参见Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, University of Chicago Press (1988), pp. 106-116。例如环境污染这个例子就涉及到许多个利益主体(包括众多的摩托车车主和更多的污染受害者),他们不可能坐到一起谈判(或者说他们加入谈判并形成可实施协议的交易成本是极为昂贵的)。从这个意义上说,积极的国家法律是节省交易成本而实现社会利益的有效途径。
Industrial Union Dept., AFL-CIO v. American Petroleum Institute, 448 U.S. 607.
29 U.S.C. Sec. 652(8).
Parts per million,指100万份空气中含一份苯的浓度。


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