时至今日,学术界仍然没有摆脱传统的集体主义和整体主义思维模式。例如“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益,而不是个人利益的简单相加,也不是部门利益和团体利益。根据我国的具体国情,我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益。”陈晓春、胡扬名:“建设以公共利益为导向的服务型政府”,《光明日报》2005年4月13日。 关于这个问题,参见笔者在《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2004年版,第26-28页的评论。 参见埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第197-203页。 这就是著名的“休谟定律”(Hume’s Law),见David Hume, A Treatise of Human Nature, Book III, Part I, Sec. 1。注意休谟在这里也认为理性(reason)只是发现事实与因果关系的工具而已,而不可能确定什么是“好”的或“坏”的,即不可能为人们设定价值目标。 笔者对这个问题的说明,可参见《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年版,第38、46-48页。 见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第38-49,126-129,141页。 见Aristotle: “We deliberate not about ends but about means.”The Nicomachean Ethics, David Ross (trans.), Oxford: Oxford University Press (1980), p. 55. 参见霍姆斯:“法律的道路”,《南京大学法律评论》,2000年秋季刊,第6-19页。 因此,有些学者甚至主张“平衡论”和“控权论”无大差异。例如参见郭润生、宋功德:“控权—平衡论——兼论现代行政法历史使命”(以下简称“控权—平衡论”),载《中国法学》,1997年第6期,第48-56页。 见Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers, New York: Penguin (1961), pp. 77-84. 参阅Jerry L. Mashaw, Richard A. Merrill, and Peter M. Shane, Administrative Law: The American Public Law System, Cases and Materials (4th Edition), St. Paul, MN: West Publishing Co. (1998), Chapter 1;并比较John Bell: Administrative Law, in John Bell, Sophie Boyron, and Simon Whittaker (ed.), Principles of French Law, Oxford: Oxford University Press (1998), pp. 167-201. 国内学者近年来已经认识到这一点,见袁曙宏、赵永伟:“西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示”,《中国法学》2000年第5期,第113-126页。事实上,美国法院对联邦行政机构的控制力度在某种程度上取决于其它体制因素,尤其是法院和其它两个分支在党派组成上的关系。例如联邦最高法院在1984年的“污染气泡标准案”(Chevron v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837)判决,在国会立法含义不明时,联邦法院必须尊重行政机构对有关法律条款的解释。这项决定偏离了以往法院在事实认定上尊重行政机构、而在法律解释上采取独立判断的习惯做法,并因削弱了法院对行政行为的制约而受到不少行政法学者的批评。这项决定的政治背景是共和党(里根政府)控制了执法分支,并在最高法院具有微弱多数的优势。当然,最高法院的案例法仍然具有相当的稳定性。尽管这项决定一直受到批评,且联邦政府的执法与立法分支的政党构成不时发生变化,它仍然是法院多数意见在判案中所采纳的标准。但这个例子表明,行政行为的司法控制在美国历史上并不是简单的直线上升或下降,而可能因政治因素而呈现出复杂的变化模式。 见David H. Rosenbloom, The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law.In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz (ed.), Handbook of Regulation and Administrative Law, Washington D.C.: American University Press (1995), pp. 10-20;比较Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law, Ibid., pp. 207-220. 值得注意的是,这并不在任何意义上违反休谟定理,因为休谟定理只是断言规范命题不可能从纯粹的事实命题中逻辑推断出来,而并不否定作为结论的规范命题可能需要某些事实命题作为前提。譬如某人认为“社会主义好!”(一个规范命题),而他之所以这么认为,是因为他认为更发达的生产力是“好”的(规范命题),且他相信社会主义制度将促进生产力的发展(事实命题)。因此,事实命题往往也是推断价值命题的必要(尽管并非充分)条件。 这同时也表明,尽管有人或许不同意他的结论,但其实未必反对他的规范性前提(更发达的生产力是“好”的),而完全可能只是不认同他的事实前提(社会主义一定会促进生产力的发展),且最终对事实问题的澄清(社会主义作为一项可被清楚定义的制度是否比别的制度更能够促进生产力的发展)将完全解决他们之间的分歧,而这是一个社会科学研究或许能够解决的问题。 参见罗豪才主编:《行政法学》(修订本),北京:中国政法大学出版社1999年版,第264-271页。 见郭润生、宋功德:“控权—平衡论”,同前注,第49页。 罗豪才、甘雯:“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”,同前注,第49页。 为说明简单起见,暂且假定这种定量的测量是可能的。 Reducible,例如行政权力的正当行使有助于保护与促进公民的合法权益,在这个程度上两者是一致的。 如罗豪才等:“现代行政法的理论基础”,同前注。 罗豪才、宋功德:“现代行政法学与制约、激励机制”,《中国法学》2000年第3期,第77-88页。 罗豪才等:“现代行政法的理论基础”,同前注,第54页。 罗豪才、宋功德:“行政法的平衡与失衡”,同前注,第84页。其中用到博弈论中的“双赢”概念,也存在着同样的问题:如果行政权力和公民权利能达到“双赢”状态,那就不需要“平衡”了;之所以还需要平衡,正是因为两者至少在某些情形下是一种“零和游戏”。 参见包万超:“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”,《南京大学法律评论》2000年秋季号,第24-40页。 根据以下定义,这里的公共利益似称为“总体利益”(aggregate interest)更为准确。但由于两个原因——第一,只要不至于引起误解,名称本身是无所谓的;第二,“公共利益”这个概念在公法中用得最多,且亟需获得解释与澄清,本文仍然沿用了公共利益这个名称,并把它作为行政法所追求的基本目标。 对于方法论整体主义对当今学术界理解“公共利益”这个重要概念的持续影响,见陈晓春、胡扬名:“建设以公共利益为导向的服务型政府”,《光明日报》2005年4月13日。 应该指出,“功利主义”在这里指的是如下定义的一种道德哲学,和日常生活中这个词所包含的贬义没有关系。为了和享乐主义(Hedonism,指一种以个人快乐而非功利主义所定义的社会利益至上的伦理哲学)相区别,本文将Utilitarianism翻译为“社会功利主义”。 当然,功利主义确实具有只注重个人感觉(快乐和痛苦)的纯主观倾向。但在借用这种方法的同时,我们无需认同这种不良倾向。简言之,社会功利主义就是一种以方法论个体主义为基础的实用主义理论。
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