4． 公共利益的制度保障
明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标，并不等于这种目标就会自动实现。事实上，如何衡量、确定与实现公共利益本身成了社会功利主义的一个难题。边沁与密尔的传统学说假想了一个“中立的旁观者”（neutral spectator）；就和上帝一样，他有足够的能力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生活中，我们知道这样一个超然全能的“中立旁观者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感觉而已，同时由于人“主要是自私的”（休谟），他主要关心的是自己的权利和利益，而不是社会中其他人的利益。因此，社会功利主义并没有令人满意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可实现的，功利主义理论也因此受到了普遍的批评。
尽管如此，民主制度可以说近似地实现了功利主义所定义的公共利益。[48] 在古典的直接民主制，每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守护者，我们期望民主过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。当然，这种体制对于现代大社会来说是不可行的，但现代民主还是通过选举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表，并通过周期性选举的压力迫使这些代表在制订国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理论，只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中，才有可能保证立法和公共利益一致。这是选举制度的作用：它迫使立法者必须迎合其选民的利益，否则就将面临落选的威胁。[49] 如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出来的，那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的利益与要求，且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。
事实上，现代民主所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定义有着显著的相似性：根据多数主义原则，获得最多选票的候选人被承认为选举的获胜者；根据功利主义，公共政策应该使得个人功利的总和达到最大。当然，两者并不完全重合，因为民主选举遵循“一人一票”（one person, one vote）的原则，而每一张选票并不能像功利计算中那样记录特定选民的功利大小。例如在一个共由3个选民组成的社会里，某一项政策将给其中2人带来微弱的快乐，而将给第3人带来巨大的痛苦，那么民主选举将使得代表这种政策的候选人获胜，而功利主义则谴责这项政策。就这个意义上说，民主的平等选举可能比功利主义更倾向于侵犯少数人的利益。但总的说来，功利主义和民主选举是相当一致的，两者都带有保护多数人利益的优点或缺陷。
不论如何，我们很难想象出其它的替代体制能比民主更有效地促进功利主义所定义的公共利益。哪怕是粗略的公共选择分析都可以得出结论，任何缺乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府将致力于实现公共利益的最大化，而后者正是政府的正当性基础。没有民主，就没有理由认为立法本身将符合公共利益；这样的国家即使实现了法治，也未必是一件好事。功利主义与民主确实不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生，但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。本文在一开始已经说明，少数人的基本权利的保护机制是宪法学的研究对象，在此不专门论述。对于日常生活中遇见的大量行政行为，简单的功利主义原则——促进“最大多数人的最大幸福”——似乎已经提供了令人相当满意的价值评判标准。
五、 “效率优先”与成本—利益分析
社会功利主义原则对法学家而言并不陌生，因为它就体现于法律经济学中占主导地位的成本—利益分析（cost-benefit analysis）。假设某项法律(L)对第i个人产生的利益为bi(L)，成本为ci(L)，那么对他而言个人功利的净数值为bi(L) - ci(L)。定义社会利益（B）为个体利益之和，社会成本(C)为个体成本之和，那么等式（3）可简单表示为
Umax = Max{B(L) - C(L)} = B(L*) - C(L*) (4)
换言之，如果有两类法律规定：L1是现存的规则，L2是提议的新规则，那么用功利主义来决定究竟应该采取哪种规则，将取决于每一种规则利弊相抵之后的净收益。[50] 如果将现存规则的利益与成本作为参照，即假定B(L1) = C(L1) = 0，[51] 那么新规则究竟是否可取将取决于B(L2) > C(L2)是否成立。进一步假设社会中从1到i的个体从新规则中获益，而从i+1到n的个体将付出成本，那么社会功利主义所赞成的规则必须至少满足下列条件：[52]
b1(L) + b2(L) + …… + bi(L) > ci+1(L) + ci+1(L) + …… + cn(L) (5)
上式无疑就是成本—利益 “平衡”原则的一般表述。为了说明成本—利益分析方法在行政法中的具体运用，让我们考虑几个具有实际意义的例子。
1． 土地征用中的“公共利益”
在经过2004年修正之后，1982年
宪法第
十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这样，政府对土地或私有财产的征收或征用（以下统称“征用”）似乎必须以“公共利益”的目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征用财产。问题是如何在实践中界定“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证，这种界定即使可能也是极为困难和任意的。一般认为，如果拆迁的目的是危房改造，征用显然符合“公共利益”；但如果拆迁的目的是商业开发，又如何认定呢？如果为了退耕还林而征用土地显然符合“公共利益”，为了工业建设而征地又如何呢？由于在概念上缺乏清楚界定，这些问题是不可能争论清楚的。
根据本文的定义，公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念，两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益，那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为；事实上，从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上，它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此，任何征用都可能具备某种“公共利益”目的，因为公共利益归根结底是由私人利益构成的，因而只要征用的受益者达到一定的数量，就可被认为满足征用的公共利益的条件。[53]
笔者认为，在征用过程中坚持“公共利益”目的有可能将人们引入教条主义的误区，并使注意力偏离实质性的成本—利益分析。设想我们需要决定是否拆迁某一片居民区，以建造一片商业区。事实上，建造商业区（拆迁）或维持居民区（不拆迁）都代表着一定的“公共利益”，因而我们所需决定的不是开发商业区是否符合“公共利益”目的，而是哪一种方案使“公共利益”最大化。事实上，我们可能有许多替换方案：维持原状（不拆迁也不发展），拆迁并发展商业区，或不在此地但在别处拆迁并开发商业区等。成本—利益分析要求我们决定开发商业区所获得的利益是否大于拆迁成本，以及两者之差在哪个地段达到最大。一旦确定了开发所产生的社会净利益最大的地段，那么土地征用和拆迁就符合公共利益最大化的基本原则，剩下的问题是“兼顾公正”——如何分配未来开发所获得的净利益，包括确定对被拆迁户的公正补偿方案。
事实上，一旦“公共利益”失去了那种人为设定的神圣地位，我们不仅在决定征用合法性的阶段免除了诸多无谓争论之苦，而且还为公正补偿方案的确定带来了一个意外的“副产品”：国家即便是以“公共利益”的名义（例如公共基础设施建设）征用私人财产，也同样必须按照市场价值给予公正补偿；对于计算补偿的标准，以“公共利益”为目的的项目和其它项目（例如工商业开发）相比并不具有任何特殊性。[54] 拆迁补偿其实主要是一个“兼顾公正”的问题，但如果公正问题解决不好，如果国家可以通过剥夺补偿而人为降低公共建设的成本，那么最后的结果必然是大量的随意性开发，从而浪费社会资源并损害公共利益。这个例子体现了效率不仅未必和公正发生矛盾，而还可能以公正之保障为前提。
