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《国际私法中主权原则的承载及变迁》

  第一种方法被第一次重述的既得权方法所明证,它主要是为不同类型的案件发展管辖权选择规则。因此,这种方法的合理性至少有两方面:其一,可能所有的管辖地都同意一个特定管辖地的法律总是应该适用于特定案件的事项中。其二,即使所选管辖地的法律不能总是符合所有影响国家的利益,但如果所选法律在大部分情况下符合所接受的利益,那么,这种方法的可预测性也值得偶然牺牲真实国家的利益。
  许多评论者对第一次重述作出过有效的批评。接下来切中要害的批评是,如果广泛和无原则地使用例外条款,那么,可预测性依旧是一个神秘。而最犀利最主要的批评是,所有管辖地不会同意确定类型的所有案件总是应受相同的主要事件所在地法律的支配。第一次重述在大部分情况下忽略了受最大影响国家的真正利益而挫败了主权而不是促进了主权。
  然而,我们不经常强调的一点是,包含在对第一次重述立法拒绝中的对普遍性的排除。现代多边主义者采取了更加相对和特定化的方法来平衡主权。这种更加相对化的方法指出现代多边主义法律选择方法如何平衡冲突的国家利益。
  第一次重述的一个基本前提,是认为用普遍或抽象的方法平衡主权利益是可能的。如果利益是作为对所有国家相似的替代概念存在,那么,对国际体系或所有管辖地利益的共同关注可以提前准确地预测并因此平衡。拒绝由第一次重述所作出的分类不会否认普遍性前提。如果第一次重述用单一的管辖权选择规则来处理某一方面的争议,那么,我们可以限定这种方法和考虑该争议更为特别类型的特定方面。
  相似,如果第一次重述不正确地认为是有一个单一的管辖权,在任何案件中有优先的利益,并错误认为,单一的主要事件应该确认并达成一致意见,那么,不抛弃普遍性原则也可以纠正这种错误。相反,这种目标是认可诉讼的多样性,所有管辖地把与诉讼相互关系的因素都认为是重要的。这种前提假设依旧认为,每个管辖区都一致认为这些相关因素都可以事先衡量来发展一种可预测的规则或程式。理论上来讲,我们可以进一步分类到一个适当的水平并保持在所有管辖区之间方法普遍性的基本前提。
  审视第二次重述所创出的相关因素,可以看出它是允许这样进一步的分类,但依旧坚守对冲突案件的普遍方法,许多多边主义者提议这样一种产生规则的方法。但是在第二次重述的大部分内容中对利益和政策寻求的强调以更加相对的方式出现。不管对第二次重述如何解读,许多现代多边主义主要进行的是一种法律选择的过程方法。他们是进行冲突分析而不是适用一个事先的规则或程式。这样一种过程方法反映出(共同)共享主权的相对观点。
  按照对主权的相对方法,没有理由认为相同类型的每个案件都会产生相同的利益。无论什么时候与案件事实相联系的国家是不同的,就案件所体现的他们的利益也是不同的。就特定案件来说,我们不知道哪个因素对特定国家将是重要的,只有我们知道了哪种利益体现在特定国家的相关法律中才能明晰。
  因此,相对主义者的多边方法强调冲突利益被平衡的过程,每个冲突案件涉入的是以一种不同的方式来平衡或共享主权。因而,相对主义者的法律选择多边方法在任何一个特定冲突案件中不可能事前从单独共享和平衡主权的过程中得出哪个实体法予以适用。这种方法只是试图例出潜在的相关利益,并指导法院进一步检查哪些利益真正出现在特定案件的事实中,如果说相对性是现代多边主义所固有一个方面,那么,至少第二次重述的模糊性真正是多边方法必要和可取的特征。一个成功的过程有必要涉及对主要因素的确定,而不是事前说明哪一个是最重要的。单就这个过程是可以阐明什么是真正的利益。但是,只有法院参与了这个过程之后,我们才能发现可取的实体法结果。
  然而,平衡主权利益的法院将会面临这样一个现实,即在特定案件中所涉及的真正利益已经确认之后,这些利益发生冲突怎么办?现代多边方法对如何解决真实冲突没有提供任何指导。比如,第二次重述的指导性原则是在特定问题中应该适用有最重要利益国家的法律。这种指导的前提假设是一管辖区在特定问题中比另一管辖区有更大的利益。实质而言,这种指导需要更加仔细地审视明显的冲突并看是否一管辖地真正没有更大的利益。
  因此,第二次重述鼓励广泛地使用分割方法来解决明显的冲突。这种目标是给予每一个有利益的管辖地能让自己的法律得到适用,通过把整个案件划分成更加特定的要素,这样让不同管辖地的法律能适用于本管辖地有真正利益的要素中,这样利益得以实现。这样,通过进一步的划分,许多冲突都得以避免。
  然而,如果多个管辖地实际就特定问题确定存在冲突政策,并且,如果在仔细审查之后,发现这些政策是由案件事实所引起,那么,第二次重述就没有指出如何比较真实冲突的不同内容。它指导对特定问题适用更大利益管辖地的法律要求或判法院或者(1)作出政策为基础的判决,即一管辖地法律背后的目的比另一管辖地更值得或者(2)作出基本是武断的判决,即一法律比另一法律与诉讼有更多联系,这可能通过细数与特定问题不相关联的联系。
  不能以满意的方式来打破联系可能是多边主义方法所固有的特性。如果法院是作为考虑甲乙两国利益的法院,那么它就不能选择甲国法律而放弃乙国法律。如果真正试图共享主权,那么没有任何一国的真正政策应被欺骗,一旦法院就任何特定问题以有利于拥有更大利益的国家来解决所有明显的冲突,那么,用武断的方式来裁判任何剩余冲突就是可接受的,因为没有任何一个国家比其他国家应受到更大的欺骗。因为通过扔钱币的方式来决定自己的两个孩子哪个将获得礼物对任何一个孩子来说不是不公平的。
  还有共享主权的第三种方法,通过妥协法律的内容将是解决真实冲突潜在的一种办法并能促进共享主权。不是就某一问题有利于一国的政策而牺牲另一国的政策,理论上通过创造和适用妥协两个国家政策的一种法律将允许实施两个国家政策的重要方面。
  这种方法没有被多边主义法院所采纳,也没有被大部分现代多边主义者所提倡。分割方法是多边主义者指出合并甲乙两国法律最接近的事项,并且更为重要的是,用分割方法,就特定问题,一国的整个政策会实施。明显,分配主权转化的形式将被视为是破坏主权,而不是促进主权。按照现代多边主义者的观点,这暗示着对分配主权概念的重要限制。采取多边主义的法院不是一个有权发展一种超越真正国家所提供法律的国际法院。多边主义法院仅仅是作为一个裁判者通过选择法律来试图平衡政策。
  一般认为扩大和限制司法管辖权的方法同样会促进多边目标。把司法管辖权限于与基础争议有利益的法院可以看作是通过强调任何冲突案件主要是国内解决的事项而促进多边目标。应该允许有利益的法院去平衡冲突的国家政策——这样做不是它自己的政策优先于其他国家的政策,而是这样做明显主权是由有利益的国家来平衡。以外部来看,施加平衡意味着有利益的管辖地不能平和地解决冲突。
  另一方面,一般认为,中立的法院处于很好的位置来平衡冲突管辖地的利益。中立法院愿意在冲突的管辖权之间寻求真实的利益可能为国际社会进行了有价值的服务。作为一个中立的裁判者可能是所有国家为了别的国家的利益而愿意做的。
  多边方法潜在重要的益处在于判决的执行。如果裁判法院真正考虑了所有冲突国家的利益,那么,最终适用于案件的法律就不会违反任何有利益国家的重要政策。进而,如果管辖权要求也满意,那么,所有国家应有义务执行按照多边方法正当作出的判决。然而,这里的争议点是第二个法院如何理解起初判决中分析的质量。
  正如前面所讨论的,有关多边主义方法利益为基础的观点在明显的冲突是虚假冲突的情况下,会发挥很好的作用。通过使用分割方法或对利益进行仔细的分析,可以把明显的冲突转化为虚假冲突。虚假冲突是多边方法最佳的用武之地,因为在这种情况下很容易实现利益国的政策。
  也如以前的解释的,多边方法在解决真实冲突方面更少能发挥作用,正如其他法律选择方法所强调的,没有原则性的方法来破除真正冲突并且依旧同样忠信于所有受影响国家的利益。单边主义方法的观点相应通过给予法院地利益以优先地位来打破僵局(实现自己的政策),然而,实体方法的观点主张采取更高的路径(总是适用更好的法律)。在真实冲突的情况下,纯多边方法的问题是,用尊重每个国家主权的唯一原则是没有办法在平等利益国家之间作出取舍。打破僵局的原则必须是,不同于主权平等的内容。如果特定案件的事实同样显现出冲突的法律政策,坚守适用最有利益国家的法律是没有任何益处的。当两个管辖地都是同样有利益,僵局再次不可打破。如果多边方法坚持主张用主权平衡原则作为解决真实冲突的合理原则,那么这唯一可能会蒙蔽作出最后判决的动机。
  当然,如果现代多边主义强调个案及过程分析,特别是利益为基础的观点,多边方法很容易达到理想的实体效果,不只在真实冲突的情况下,就是在明显冲突的案件中,多边方法还是提供了潜在不可胜数的例外手段。法官总是估量每个国家的利益来低估或高估重要性,或者可能错误解释目的。
  (三)实体方法
  法律选择的实体方法认为所有的管辖地都应适用最好的实体法律于相同的国际事实模式,这种对最好法律内容的关注意味着,法院如果认为自己的法律是次一等级的,那么就不应适用“自己”的法律,而应适用潜在更好的法律于国际事实模式。实体方法最直接的优点是它断开适用法律的法院与法院所在国地域边界适用的联系。实体的法律选择方法避开地域边界和主权。就判决的执行而言,实体法律方法认为结果的“正确”将有助于执行。然而,因为司法管辖权(对人管辖权)理论依旧大大依赖于国家地域边界和主权的重要性,这样实体法律选择理论的依据与对司法管辖权限制的基础依据之间存在着断裂,因为在现实的世界里,执行依赖于管辖权理论来审查判决,这样实体方法潜在会制造不可执行的判决。


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