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《国际私法中主权原则的承载及变迁》

  法律选择的实体法方法强调任何冲突事实模式的主权之外的性质,按照这种理论的观点,因为案件是一个冲突案件,对于案件来说,没有任何一个特定国家的国内法是适当的。只有一国对争议有排他的利益时,国内法才予以适用。一旦争议是在任何特定主权国家的排他关联之外,国内法就没有必要适用,进而,按照这种理论,没有理由适用于冲突案件法律的最终内容应该反映任何特定主权国家法律的内容。冲突法应该是特定的国际法。至少,冲突案件应允许判决法院不考虑任何特定主权国家的利益而从所有相关的法律中选择。从这些可替代指向的法律中所选的法律一定是对基础争议产生最终实体结果的法律。这样判决法院就是作为一个国际法院存在,而不是国内法院,这一点多边主义者也没有争议,因为多边主义也认为在冲突案件中,要求判决法院适用某种法律体系——冲突法——以此在纯国内环境之外运用。但是实体法律选择理论要求的不仅仅是存在一种冲突法律体系,而是这种法律体系以试图把这种国际法律体系的共同原理统一化中获得正当性。实体法律选择理论的目标是消防主权关注。适用实体方法的法院把冲突案件看作是有机会通过更好法律来超越国内法。
  多边主义者衡量冲突主权国家的关联,把每个冲突案件看成是能产生不同的实体结果,相反,实体法律选择方法支持者把所有相同类型的冲突案件看作是要求相同的实体法律予以适用,另一种限定这种差异的是多边主义者主要把冲突案件视作是正当平衡独立主权关联的事项,然而实体主义者则把冲突案件主要看作是要求超越特定主权的关联。
  按照法律选择的实体方法,法院不衡量特定法院的利益。这样做是因为实体合理性是法院适用法律的唯一标准,而不考虑任何特定法院的利益或政策。这意味着理论上任何使用实体理论的法院应该能就相同事实达到相同的实体结果。如果在任何特定的法律领域,确实存在某些大家共同认可的最好实体法律,那么适用实体方法来解决冲突案件的法院的任务单单是适用最好的法律。如果对什么是最好的法律存在疑惑,使用实体法律选择的法院应直接认可实体的合理性是法院成就冲突正义的唯一标准,并且应该清晰地阐明为什么适用的法律是最好的。法院然后能就相似案件比较政策合理性原理,以此达到什么是最好法律的实体一致。
  按照实体法律选择理论,这种对最好实体结果的关注是客观的,在这种意义上来说,“最好”法律的内容相信是客观确定的,而不是特定法律适用过程的产物。进而,就实体结果的合理性而言,按照实体法律选择理论是不需要对在哪个法院审理案件作出限制。选择一种限制不能确保适当法律予以适用。对司法管辖权的限制与法律适用权力的正当性没有联系。“最好”法律是作为一种可确认的事实存在并且可以被任何面对相同事实模式的法院所适用。
  然而,作为一种实践性事物,按照任何法律选择体制,限制哪个主权国家将适用法律的所有前期工作却是在冲突法理论的司法管辖权下完成,而不是通过法律选择理论。一些法律选择方法可能把管辖权或判决理论看作是与法律选择理论一样在实现相同的政策目标。另一方面,其他理论则把管辖权,法律选择和执行判决看作是完全不相关联的政策关注和价值。而法律选择的实体方法完全是属于第二类别。
  实体方法把司法管辖权限制和挑选法院的机会最多看作是一种便利当事人诉讼的事项。就司法管辖权的目的而言,实体法律选择方法把整个世界看成是一个体系,限制特定法院的管辖权可能作为权宜之计是必要的,但是法律的内容不会基于哪个法院作出判决而提高或获得终局判决正当性的增加。
  鉴于实体法律选择方法所固有的对国家主权的反感,围绕许多司法管辖权讨论对主权的关注自然让实体主义者看来是不重要的,或会误入歧途或更糟。
  然而,当一些判决是按照实体方法作出,当胜诉者试图在作出判决地之外执行这些判决时,问题就会产生。正如我们所知,实体法律选择方法本身不会阻止与诉讼事实没有任何联系的法院对案件行使管辖权。相似,实体方法不要求或鼓励法院去适用在以主权为基础的意义上与案件的基础事实存在管辖联系的法律。但是在美国,不管什么法律适用来解决争议和在法院对争议行使管辖权之前,需要与诉讼和当事人存在最低限制的联系。正如最近在有关判决的海牙公约的论战中所证实的,在国际环境下,大部分国家只有在执行法院满意作出判决法院在获取司法管辖权的方法才会承认该判决。通过回避对主权的关注,实体方法本身就与承认判决的现实不相符。
  实体法律选择理论的主要前提(与主权不相关)和现在承认判决的以主权为基础的关注之间的紧张现在没有合理满意的解决办法。按照实体主义方法,在局部意义上,根本没有主权。就法律选择的目的看,整个世界基本上应该是相同主权的。但是,在现实世界中,正如我们现在的构造,地方主权继续存在并且在执行判决方面起到了至关重要的作用。没有当地国家会全自动执行任何其他国家的判决。并且当国家寻找执行外国判决的合理性时,他们不是关注于实体法内容,并把它作为执行的理由。一个判决被执行不是因为它产生了合理的法律结果。相反,法律内容仅是作为执行的消极方面。判决被拒绝执行是通过公共秩序得以完成。
  当按照拒绝主权的实体方法所作出的判决进入以主权为基础的执行方法体系内时,就会产生某种紧张。不承认适用最好实体法律的所有判决有效性的执行体制,使实体方法的使用大大降低或消失。在法律选择方面,管辖权的效果体现在为满足执行的要求所选择的法律一定是与诉讼有充分联系特定国家的法律,如果充分联系管辖地的法律也是所适用的最好实体法,那么,实体方法可以用作或认为可以用作可替代的满足这种要求的所指向的实体方法。
  在美国,按照主权为基础的理念,如果作出判决的法院与当事人或事实之间没有充分联系,那么一般情况下,判决不会得到承认,当然,许多国家不曾以美国的方式把管辖权要求宪法化,因此,增加对实体为基础判决承认的可能路径是通过条约或立法的磋商达到。当事人自治可能是帮助实现实体方法主张的一个领域,在这里,法律选择不考虑国家边界。现在更多国家事前给予私人主体对法院选择和法律选择进行协议的权利。虽然执行法院经常要求所选法律或所选法律与当事人或争议有某种联系,但是事实也并非总是如此,美国冲突法第二次重述更加自由的方法证实这只是逻辑而非主权为基础相关的可能性。这符合解决冲突案件非主权为基础原则对实体的强调,然而,很难说明当事人自治本身促进了最好实体法律的适用。当事人自治仅仅允许当事人指出约束他们的法律,这不能保证他们所选法律就是实体最好的法律。
  最后,在一个领域,实体方法可能确实促进了判决的执行,设想执行判决法院相信以实体方法作出判决的法院有充分联系来作出这个判决,这样一个判决按照任何合理的公共秩序保留条款都不会拒绝执行,直至最好的法律几乎不可能让任何人所厌恶,除非有相反的法院。
  当没有特定国家对基础争议作出判决有优先的主权为基础的主张,而且大多数当事人希望此对争议有一个普遍与一致的结果时,法律选择的实体方法能发挥最好的作用。相反,当少数国家对基础争议主张优先利益的情况下,实体方法发挥的作用最少,作为一种例外手段,在个案中,实体方法可以用作促进法官认为的正义。
  实体方法在群体性灾难和整体或集团诉讼中能产生最好的作用,比如,对于产生于灾难的诉讼,乘客可能来自不同的地方,多方被告,如制造商,零件供应商,服务商和航空公司也可能来自于不同地方,实难发生地基本也是非常偶然的地方。事件和当事人的联结点如此分散,明显没有任何单个管辖区在这样的诉讼中对所涉的所有当事人有强烈的主张,也没有排他的权利去调整产生该灾难的所有行为。如果诉讼作为一个整体被裁判,法院面对这样一个案件该何去何从?
  面对如此困境,采纳多边主义的法院可能适用分割原则来解决案件,即使用不同管辖地的法律来解决案件的所有不同方面,然而,解决案件的方法可能对相似的当事人作不同的处理,这会挫败被告达成合理性解决的能力,并且会挫败法官公平的实体正义观。更加满意的解决办法是确保案件在优秀的法官手中并且允许法院适用明智的实体解决办法。实体法律选择方法的倡导者经常通过指出这样的状况主张采纳这种方法。实际上,许多美国联邦法院的法官在集团诉讼中适用这种实体方法,尽管还是依附于主权为基础的法律选择理论。
  如果说实体方法在解决更少无边界争议时发挥很好的作用,那么,在边界非常重要的情况下,就更少令人满意。
  另外,如果实体方法真正是回避主权,那么它也不应该适用标示为“虚假冲突”的方法来对任何跨界案件作出裁判。虚假冲突的概念意味着具有特定国家有权利解决争议,然而实体方法发生作用的前提是法律的内容应该促成跨国案件的裁判,而不是作为国家管辖区的特定利益。
  如果说实体方法意味着只适用于冲突案件中,那么,在某种程度上,实体方法是承认了主权的重要性,“冲突”意味着含有拥有冲突政策的国家。缺乏冲突,适用“冲突理论”是不正常的。因此,准确说,这才是实体方法的基本前提。著名的“更好法律”的支持者Robert Leflar认为,在法律选择过程中,法院地的正当性是,这作为“正义实施国家”的角色, 把这种判决推至逻辑的极限,这意味着对案件有管辖权的无利益法院在适用最好法律方面可以自由地实施它的正义执行利益。甚至,在其他与诉讼事实有更直接联系的其他管辖地不需要这种最好法律。总之,实体方法鼓励使用最好的法律。在一些情况下,其他理论把有些情况看作是真实冲突,相应,实体方法就用作一种例外手段,允许法院地法官适用非法院地法律避开次要的法院地法律。
  三、国际私法中主权原则的社会历史发展变迁


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