综上,所谓刑罚的轻重,即社会对犯罪的反应或评价的严厉性程度,本质上是犯罪与社会控制之间的关系在立法者头脑中的主观反映。这种关系的冲突性质是否明显,激化程度的强弱,或者犯罪控制效果如何,或者社会文明程度的高低,都会表现为刑罚轻重的变动。因此,刑罚轻重程度并非犯罪本身严重程度的原样复制。既然如此,罚之轻重与罪之轻重的完全相对应则只会是一种应然的状态,而不完全对应才可能是实然的状态。这时,人们当然希望通过调整刑罚的轻重,以适应犯罪的轻重。但是,这种调整活动的基础往往只是公正价值或者功利权衡这些良好的追求,而缺乏基于精确计算的,对实然与应然之间真实差距的科学测量。结果,刑罚轻重的调整难免陷入盲目性。从这个意义上说,用确切的量化方法客观描述出刑罚与犯罪在强度方面的实际关系,是刑罚轻重的深刻本质自身的内在要求。
二、刑罚轻重的操作化
明确了刑罚轻重的理论内涵,还需要对其外延进行某种限定。当我们说,刑罚的轻重是指社会对犯罪的反应或评价的严厉性程度时,第一,这种严厉性程度只是以刑罚为尺度的严厉性程度,而不包括广义上某个行为是否被犯罪化所显示出来的社会评价的严厉与否。[7]第二,由刑罚体现出来的社会评价或反应,是指法定刑而非宣告刑或执行刑。显然,立法上社会评价的严厉性程度和司法现实中刑罚适用的宽严程度,受不同因素的影响,应放在不同的关联中进行考察。第三,以法定刑体现的社会评价或反应的严厉程度,反映的是立法者的轻重观,而非全社会每个人各自的所谓轻重观。有人认为无期徒刑比死刑给犯人带来的痛苦更大。因此,当我们说此刑重于彼刑时,其差异所反映的是立法者的尺度。
以上分析,都是从定性的角度把握刑罚轻重的含义。那么,既然是刑罚的轻重,也不能回避定量的一面。作为一个程度性概念,刑罚轻重的确切描述起码要符合这样几个要求:第一,综合性。有的法定刑有死刑,有的没有;有的法定刑的幅度较大,有的则较小。每个法定刑的轻重,都是综合了多个轻重不同的刑种和刑度以后的复合结果,因此不能仅靠单一的指标指示刑罚的轻重。第二,整体性。作为综合评价的结果,在整个刑罚体系中,每个法定刑相对其他任何一个法定刑的结构性定位都应当是固定的。这样,各个法定刑的轻重是否一样,如果不一样,重多少或者轻多少,才能一目了然。第三,相对性。任何法定刑的轻重,都是相对其他法定刑而言的。法定刑之间的轻重差异,只有定序的意义,而不存在定距的意义。我们可以说,大学文化程度高于中学,中学的文化程度高于小学,但不能说小学加中学等于大学。不难看出,符合这些要求的测量结果,恰恰是指数的概念。如果我们对所有法定刑之间的相对严厉程度进行综合性测量,其结果便是一个刑罚综合指数。利用这个指数,我们便可以使上述刑罚轻重的抽象理论定义操作化为一个直观的量化序列,标出每个法定刑的轻重。
编制这个综合指数,我们面对的第一个问题是,选择哪些指标参加刑罚轻重的说明。我国刑法中的刑罚分为主刑和附加刑。其中附加刑的有无,不仅与犯罪的严重程度有关,而且在很大程度上与犯罪的性质有关。例如,对许多非贪利性犯罪,
刑法就没有规定罚金刑。我们不能说有罚金刑的犯罪重于没规定罚金刑的犯罪。再如,剥夺政治权利也是附加刑,许多犯罪由其性质所决定,就不宜规定剥夺政治权利,但我们也不能说没有剥夺政治权利的就比较轻。因此,附加刑不宜充当指示刑罚严厉性程度的具体指标,只有
刑法第
三十三条规定的5种主刑在每个法定刑中都无一遗漏地出现,用其指示刑罚严厉性程度才能使测量结果之间具有可比性。这5种主刑是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
然而,这5个指标各自对“刑罚严厉性程度”这个抽象概念的贡献是不同的,因而其权重也各不相同。我们必需根据其贡献的大小,对不同的指标赋予不同的量值。在这个过程中,我们需要一些合理的排序原则,否则,一个具体的法定刑,就无法被定位在合理的位置上。笔者认为以下排序原则具有一定合理性:第一,5个指标由轻到重的顺序是:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。这个原则意味着,有死刑的法定刑,重于无死刑的法定刑,或者,有管制的法定刑,轻于无管制的法定刑。法定刑上限为死刑的,比上限为无期徒刑的要重,或者,法定刑下限为管制的,比下限为拘役的要轻。第二,在有期徒刑内部,下限相同的,上限越高越重;上限相同的,下限越高越重。第三,在有期徒刑内部,上限下限均相等,而子刑度[8]数量不相等者,则刑度越少,划分越粗的越重。[9]第四,在有期徒刑内部,上限下限均相等,而且子刑度数量也相等者,较高刑度的下限越高越重。[10]