本文多次强调义务的重要性,因为没有义务约束的人不能给予他人充分的信任预期和互惠期待。尽管我们无法保证每个官员都是廉洁奉公的,但职责和身份使其负有致力于公益事务的义务;而王海们虽至少有从事公益活动之表象,却因其不受为公益之义务约束而总对其“挑公益之名,避实务虚;行谋私之实,沽名钓誉”的可能性防不胜防。二者结合能否使各自的积极方面抵销对方的消极方面呢?这个问题起因于如下考虑,社会公众对王海现象的支持,或多或少从一个侧面反映了群众对由于地方保护、部门利益和贪污腐化导致的政府部门执法不力的不满和嘲讽,他们此时只能求助于“自己人”的力量抨击不法商人,维护自身权益。虽然王海们督促监督后出现公益的“曙光”,却难保东方天际不布满“阴霾”。王海现象的前文评述和分解为我们提供了如下部门解决问题的思路:通过奖励的制度环境激励人们参与社会监督(包括但不限于故意买假),督促工商机关对市场和经营者进行检查监督,舆论界要与此相配合形成对市场和政府部门的“双视角”舆论监督,对以往舆论监督的批评在于它没有引导王海们达到监督的最佳效果。近来日益突出的行政部门“假打”问题促使我们考虑双视角监督模式。王海们无疑成为该模式的巧妙中介。
所以,由王海们从事社会监督,工商机关则把主要精力放在依其请求提供有利于社会的禁止性救济,追究违法经营者的行政责任上。[15]在这样做时,就有一个遥远的声音在代王海们辩解:“我吃的是草,挤出来的是牛奶。”(鲁迅语)
(作者单位/华东政法学院责任编辑/张守文)
注:
[1]就在本文整理完稿过程中,发现第三种态度,即保护王海现象的“客观作用”,而对于其索赔请求则不予采纳。参见励进、潘佟:《关于打假的几点思考》,载《法学》1997年第6期。该文将该客观作用称为给行政机关提供了售假信息,显然抽象掉了起关键作用的舆论界,或者视之为一个可以隐含不提的前提。它完全不同于本文IV、V所做的分解方式,而且这种发挥“客观作用”的索赔方式若在更大领域来看是负值的,请看本文Ⅲ。此外,该文提出了口号性的目标要求如打假的系统性、长期性、有效性、合法性,却缺少本文Ⅴ、Ⅵ的制度设计,因为缺乏激励性和监督性的制度保证,任何目标都有失空洞。
[2]孔祥俊、张双根主编:《“上帝”的盾牌——消费者权益的法律保护指南》,经济科学出版社,1996年版,第237页,但该书同炉共冶对消费者的相反认定(第5、237页),“指南”二字意义何在呢?
[3]参阅(英)LS斯泰宾:《有效思维》(吕叔湘等译),商务印书馆,1997年版,第7页。[4]这不过是逻辑和理论上的描述,历史性、事实性的“消费者问题”请阅张守文、于雷著:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社,1993年版,第298——299页。
[5](英)AJM米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》(夏勇等译),中国大百科全书出版社,1996年版,第53页。此外,法律社会学的研究揭示,基于个人的社会角色(Social character)给予区别对待从来是社会的本来面目。笔者手头没有经验材料证明对消费者、劳动者、老人、妇女、未成年人等社会角色的倾斜立法保护是否受了该学说的影响,但毋庸置疑,正是过多的区别对待所导致的社会问题促进了法律改革,以减少区别对待。参阅(美)Donald Black,“Sociological Justice”,Oxford University Press,1989,当然,我们应当把区别对待的本真性与某种社会角色存在的正当性区别开来。
[6]问题就出在这个带有感情色彩的词组,一个人的名字和一种高尚的事业联结在一起,不但使听众、观众或读者,也使我们自己看不见这样一个事实,即已经在论证之前就做了结论。这个结论是:打假于民有利,王海应该保护。这样我们几乎失去论证其合法性和实效性的机会,在一片“喊杀”声中,我们迷失了方向。
[7]对合同的解释存在“意思主义”和“表示主义”的方法分歧。前者主张探求当事人内心的真实意思,后者则主张按当事人表示出来的意思加以解释。尽管当代盛行简便易行的表示主义,但并未排除在有认定可能时采意思主义的做法。本文之所以采意思主义,乃是基于社会共识。至于王海矢口否认且无有力证据证明其真实意思时自应另当另论,但仍不意味着无认定的可能性。
[8](美)罗斯科庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》(沈宗灵等译),商务印书馆,1984年版,第12页。
[9]从他类案例表达的相同的担忧,请参见苏力:《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期。
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