论民法的精神（2)
孙维飞
【全文】
二、 两个法理学上的前提
运用分析哲学的方法来研究法律，可谓分析法学。3以往的分析法学在其分析过程中大多隐含着一个实证主义的前提，即试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外。4本文并不将自己的论述建立在这样的前提之上，而是建立在另外两个相通的前提上。第一个前提：法是实然和应然的结合，在国家诞生后，法既是国家的强制，也是对国家强制的需要或要求，前者体现法的实然层次，后者体现法的应然层次；第二个前提：法是规则和原则的结合，规则体现了法的规范形态，而原则体现了法的价值形态。两个前提相通的地方在于，法的应然层次反映了法是一定群体意志的体现，通过一定的规范表达出来，法的应然层次反映了法必须体现一定的价值，不能将价值考虑排除在法的定义之外。下面，本文将对这两个前提逐一论述。
（一） 法和国家：法是实然和应然的结合
传统上法的定义是“国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和”。5这一定义在本文看来有以下两个困难：第一个困难涉及法和国家的联系。有人会问：为什么非要将法和国家扯上不可？原始社会没有国家，但不能说就没有法。共产主义社会也可能没有国家，法并不一定就因此而消亡。社会控制手段多种多样，为什么就一定得将国家强制力保障的控制手段作为法的定义要素呢？第二个困难涉及以法治国的悖论。既然法是由国家制定或认可，并保证其实施的，那么以法治国中的“国”要么包括制定或认可法的主体——国家本身，则对于这个主体——国家来说，以法治国不过是自我约束罢了，要么不包括制定或认可法的主体——国家本身，只是针对国民的，则国家是在法治之外的，也不过是自我约束罢了。
本文认为， 解决第一个困难的关键在于承认法并不天然就是由国家制定或认可，并保障其实施的，但本文同时认为在国家诞生并存在期间，国家则天然就是要制定或认可法并保障其实施的。6在国家没有诞生之前，法就已经存在。正如美国法人类学家霍贝尔指出的“不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正基本的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制”。7法和习惯的区别在于，它赋予某些挑选出来的个人以物质强制适用法令的特权。8在霍贝尔的论述里，文明社会和国家的出现并不是法存在的条件，但是社会分化出现一部分个人以便“合法地”使用物质强制仍是法存在的一个不可避免的前提。另有学者依照保障法律实施的物质力量的不同，将法律分为三个层次：一是“狭义的习惯法”，由尚不稳定和较为脆弱的社会力量来保障其实施（如“中人”）；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施（如“家族和行会”）；三是由高度稳定，强固的社会物质力量——国家来保障实施的，即国家法。9本文同意这三个层次的划分，但认为在后一个层次（即国家法）出现之后，前一个层次并不能再称之为法律，否则就会引起逻辑上的混乱。原因在于国家是最高的社会物质力量，它天然地使次级社会力量所保障实施的规范从逻辑上纳入到自己的审查范围，人们可以通过向国家的诉求，以摆脱次级社会物质力量的制约。国家不是别的，就是要确立自己在一个社会中的最高统治者地位，这正是它的天然使命。至此为止，我们只是在谈论实然层次的法，法还有它的应然层次。本文认为解决前述第二个困难的关键在于承认法并不完全就是国家制定或认可，并由国家保障实施的行为规范的总和。这只是法的实然层次，法的应然层次表现为社会对一定的集中的物质力量（如国家）所提的要求。在西方法哲学里，自然法学派和社会法学派皆有不同意把法等同于国家制定之实在法的思想。自然法学认为相对于实在法，还有一套人类共同维护的正义，即自然法，且自然法的效力高于实在法，实在法不应与自然法绝对分离，应当吸取并服从自然法。社会法学中社会连带法学派的狄骥认为国家不过是一个方便的说法或字眼，实际存在的只是统治者个人，而统治者也应遵从社会连带关系所产生的义务，执行社会连带关系对他的要求。10在我国，也有学者提出了“法”和“法律”之间的区别，认为法律是统治阶级的意志，而法是社会整体的意志关系，是由一定社会物质生产方式所决定的社会的客观法则，不以某一个人或集团的意志为转移。11不管是自然法，还是统治者也应当服从的社会连带关系产生的法，或者是由一定物质生产方式所决定的客观法则，它们都意味着统治者所必须服从的客观约束，这就是法的应然层次。法的实然层次和法的应然层次是统一的。一方面法是社会的客观法则，是社会的要求。它体现为人们（包括适用法律的主体——国家）对待法律的内在观点，即认为统治者制定并实施的法律应当符合社会的要求。它使得国家的法律离不开社会对它的批判和反思。这时法并不体现为实在的由统治者实施的强制，而是体现为对实在的统治者实施强制的要求，即使是国家（最高统治者）也有服从此社会要求的义务，尽管它事实上并不一定服从；12另一方面法是国家的意志，它体现为人们（包括适用法律的主体——国家）对待法律的外在观点，即认为法就是主权者的命令，或者法就是官员的统一实践，只需观察即可认识。这种外在观点拒绝将对统治者的要求列入法的定义之中，坚持认为统治者怎么做了，法也就怎么产生了。全面地、辩证地看待法律应当是内在观点和外在观点的结合。13原因在于法本质上不是别的，而是人们的实践。正是实践所具有的主客观的统一性使得法是应然和实然的结合，理与力的结合。14但是法并不是人类实践的全部，它涉及到是否以及如何运用社会物质力量进行强制的实践，是有关这种特殊社会控制的实践。因此，这种实践具有它特殊的形式，即和一个掌握社会物质制裁力量的中心有关。分析法学的分析应当立足于这样一种特殊的形式，并研讨其中应具备的内容，本文研讨民法的性质，也是立足于国家强制的形式在私法里的特殊表现——间接强制，并认为私法与公法有着共通的内容和精神，即自由、平行和权利本位。
