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公法契约之控制—从公私合伙架构谈起

  

  2.冲击之原因:以行政契约替代行政处分。公私合伙运用的多样化,特别在英国“公法下之政府契约”之理论,挹注该公私合伙之可接受性,致行政藉由私人,达成行政目的之成功模式,自然刺激了德国行政法总论的反省。在德国传统行政法体系内,借着行政一体的诉求,强调高权之制裁与强制执行,以个人权利之保护架构于自由法治国及社会法治国宪法之内,则凸显了行政处分之重要性,其百年来,确实提供了避免行政恣意之手段,在法治国原则下,确保了民主正当性及民意之监督;于此所有行政行为,均在公法下严格解释,法律关系主体就是公法主体。所以,公私合伙对传统行政法学总论之挑战无非系以公、私部门之经济诱因(如政府瘦身、去任务化、有效率、避财政赤字)、公部门间之监控督导(含付费功能),及私部门之自我管制,以取代行政处分为中心之行政行为的制裁及强制执行。而该公私合伙欲有效的运作,加大原行政作用之比例,则有赖行政契约予以包装,这也是必然的结果,是德国引入公私合伙、实现行政目的之必然回应。事实上,在英国除了公法上之政府契约外,尚有私法上之政府契约共同在PPPs运作,占传统行政作用之比率仍然不低。


  

  尽管如此,Ziekow教授也承认,PPPs在传统行政组织型态下,固有其优点,但藉私人之力达成行政目的,确无法规避以下缺点:(1)对市埸力量过于依赖。其也始终认为提高效率、节省成本只有在公、私双赢的基础上,才可显现,如果PPPs经实施后终致失败,受害的标的仍然系公民社会基本权。(2)信息不对称与管制功能丧失。其也始终对自我管制产生疑义,就以英国之PFI及PPPs之参与者而言,均为民间庞大之财团与企业,拥有高度之专业知识与技术;相对地,公部门反而处于劣势,一旦民间企业无法履行契约,发生给付障碍,公部门如何接管,亦未有答案;所以,在德国反而担心公部门避难至“行政契约”,进而遁入私法,造成法治国门户大开之状态。(3)公共利益无法确保。事实上,公、私合伙本来就是公、私部门对其各自公法价值协调下之公法契约。公部门有其维护公民基本权、给付不停止之公法价值;而私法部门有提高效率、节省成本、强化服务质量之私法价值(当然也可融会成私部门之公法价值),两者欲兼顾,实系缘木求鱼,公部门之价值可能被私部门追求最大利益之价值所取代。(4)民主正当性及民意监督之减损。无论系行政作用下之干预行政或给付行政,均应有充分民主正当性之基础,在私部门参与国家建设与福利设施之基础建设时,固仍为执行行政任务,如执行机构行政主体己非公部门,建设经费又非出自国家预算(或大部分来自私部门),则立法监督之功能自会受到减损;所以私法下之政府契约,系统部门所乐于见到。而如建设经费另以他种名目编列,而实际上却动用了国家预算,是为立法形成自由极大化之扭曲,亦为框架规范秩序之极大讽刺。


  

  以故,Ziekow见诸以上缺点,另外主张公私合伙下之国家担保责任,基于社会国理念,当私部门无法履行时,国家有责任接手或以自己提供,确保社会救助之给付,其主要论述如下:(1)责任划分理念之建立。即公部门与私部门角色分配并不会使国家在达成有公共利益价值之任务时,居于次要地位,该国家权利形成之变迁就是与私部门合作,且自我控制之调控组成,国家权力之行使实质并未改变;至于如何彰显公、私部合作办理公共任务,则有赖签订PPPs时将合作契约纳入行政程序法之规制下。易言之,将行政程序法下仅规范隶属性之行政契约,扩展至对等型之合作契约,甚至投资契约之上。(2)担保责任之初探。由于参加公共任务之私人,在公私合伙契约下,有较优势之专业技术与知识,系对等之合作契约主体,性质上并非行政助手,或公营机构自不得主张宪法上之主观公权利。仅能产生基本权第三人効力之问题,即国家须保障该私部门对第三人(公民)之给付品质。该理论与社会行政法所保障之社会基本权模式相呼应;例如,照护及医疗保险之被保险人,其与私部门间(照护提供者或公、私立医院)系私法契约关系,其所能主张者是主观上之请求权,要求国家保障并实现其退休照护生活;而国家与照护提供者应系公法行政关系,监督后者对被保险人(公民)之给付应有一定质量,则产生基本权第三人效力问题,于此照护提供者自然不能主张基本权,而系应由受益之第三人主张之。国家在社会法治国下,对公民社会基本权之实现,担保私部门必须确实履行之,以确保给付行政之质量。(3)剩余责任之建立。鉴于德国对社会法治国公民基本权之保障,框架在“社会行政法”下之行政法各论中之行政任务,已实施了30余年,成为传统社会国原则之一,Ziekow教授进一步欲将公私合伙下之基础设施行政纳入行政程序法之行政契约规制之中;易言之,社会行政法下对公民社会基本权保障之模式,适用于一般对等合约之上(已不限于社会法下之隶属契约,扩及于投资契约、采购合约等)试图与新自由主义观点连结,建立公、私执行行政任务之新框架。所以,其提出公私合伙后之国家责任,尚及于公部门与私部门执行公共任务后之“剩余责任”,即国家仍应有执行责任、担保责任及承接责任。笔者认为国家之执行责任,至少应负监管职责,尚不会沦于仅有付费功能;担保责任系公私合伙下之必然结果,第三人基本权之保护,无论在自由法治国或社会法治国理念下,均一体对待;剩余责任系担保责任之延伸,国家必须承接私部门违约失职后之行政任务,维持基本权第三人效力继续之原则,由担保责任到承接责任之国家角色转变,基本权之防御功能转为对国家应尽保护义务之要求。



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