（二）处罚依据与处罚原则：争议及应然立场
在犯罪未遂的问题上，客观主义和主观主义争论最大的地方，就是犯罪未遂的处罚依据与处罚原则的问题。客观主义[3]以客观的犯罪论为立论基础，认为：“犯罪是对法益的侵害或威胁（危险），犯罪是因为侵害或威胁法益才受处罚：既遂犯是因为侵害了法益受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵犯法益的危险性而受到处罚，未遂犯的处罚依据是引起构成要件结果或法益侵害结果的客观危险性。”{13}但相对于既遂犯，未遂犯只是造成了法益侵害的危险而不是现实侵害后果，因而在对未遂犯的处罚原则上采取必减主义。如现行《意大利刑法》第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑是无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处以有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一或三分之二。”主观主义则以犯罪征表说为立论基础，认为犯罪是行为人“邪恶”意图的外在表现，惩罚犯罪未遂的依据在于“犯罪主体的犯罪意志，即表现行为人犯罪决定的犯罪行为本身所表明行为人与法秩序间的对立”。{14}既然某种行为已将上述与法秩序相敌对的犯罪意志表现在外部，那么未遂犯的责任与既遂犯的责任就没有什么区别，因此，未遂犯就应当与既遂犯一样受到同等的处罚（即在未遂犯的处罚原则上采用不减主义）。如1810年《法国刑法典》第2条规定：“已经着手犯罪之实行，而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不遂者，以重罪论。”
在我国刑法中，犯罪未得逞是犯罪未遂的重要特征，也是犯罪未遂的处罚依据确立的基础。理论界的通说将“未得逞”界定为：刑法分则具体犯罪构成所规定、所要求的犯罪客观要件的不完备。{7}这种观点实际上是将犯罪未遂的处罚依据定位于：引起构成要件所要求的危害结果的危险性。这是典型的形式客观说的观点，笔者认为这基本上是合理的[4]。从理论上来讲，处罚依据决定处罚原则，形式客观说的处罚依据决定了处罚原则应当采取必减主义。但是受通说影响的刑事立法为什么将对犯罪未遂的处罚依据建立在形式客观说之上，而将处罚原则确定为受主观主义影响更多[5]的可减主义呢？这是立法中的自相矛盾，还是立法者过于追求社会保护、过于追求惩罚犯罪人的主观恶性，而忽视了对犯罪人权利的保护，忽视了犯罪的客观危害大小对刑罚轻重不同的影响？抑或是立法者另有其他意图？片面、孤立地观察关于犯罪未遂的法律条文，似乎难以回答这些问题。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义”，{15}立法意图应是连续、不间断的，一部刑法应是一个和谐统一的整体，只有把该条与其他条文的规定联系起来考察并加以比较分析，才能明白立法者的真正意图及其良苦用心。我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”可见，犯罪未遂与犯罪中止（实行阶段的中止）的根本区别在于行为人停止继续实施犯罪的原因；前者是由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪，后者是出于自己意志而自愿放弃了犯罪；是否主动选择将自己置于与社会相适应而不是相对立的立场是对两种停止形态下不同行为人区别处罚的关键。刑法是规范法，除了具有社会保护、人权保障等机能外，还有一个非常重要的机能--行为规制，即刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的，同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定。{16}在是否犯罪的选择中，引导行为人作出不犯罪的意思决定是刑法行为规制机能的表现；在犯重罪与犯轻罪的选择中，引导行为人作出犯轻罪的意思决定当然也是该机能的表现；在犯罪已然开始，引导行为人自愿放弃犯罪自然也是该机能题中之意。刑法对犯罪中止的处罚原则实际上是为犯罪未遂设立了一个“榜样”，行为人开始实施犯罪后、犯罪既遂之前，他如果能自愿放弃犯罪行为，法律就给与其相对较轻的刑罚作为“奖赏”；从而引导行为人在是否放弃犯罪的选择中，基于自身利益考量而作出有益于法秩序的决定[6]。可见，最大限度地发挥犯罪中止的引导作用，鼓励行为人自愿走上自新之路，是刑法对犯罪未遂与犯罪中止的处罚原则差别悬殊的真正用意。一个刑法条文就是一个行为规范，整部刑法机能完全发挥依赖于各个条文之间的相互联系、相互配合，因而我们认为，如果用全面和联系的观点考察，我国刑法对犯罪未遂的可减主义的处罚原则的规定是合理的。
