20世纪20年代以后，两派学者经过长期的全面论战，不仅有一种不堪重负的疲惫感，而且也认识到各自理论的优缺利弊；双方开始抛弃前嫌，采取一种宽容而不是排斥的态度看待对方观点，并从对方观点中汲取“营养”以发展自己。刑法客观主义在坚持非决定论、行为中心论的前提下，适当考虑对行为人加以改造的积极社会作用；刑法主观主义坚持决定论、行为人中心论的前提下，也开始重视客观行为及其实害的规范意义。由此，出现了我们称之为并合主义的、将刑法客观主义的规范研究方法和主观主义的实证研究方法相结合的新的刑法思潮。

　　二、犯罪未遂的应然立场之分析

　　任何法律条文都是针对一定的抽象事实规定一定的法律效果，抽象事实与法律效果成为所有法领域中的最高的两个概念；犯罪与刑罚是刑法中的最高概念，几乎所有刑法条文都是针对一定的犯罪处以相应的刑罚。刑事立法的基本内容为学术论战提供了平台，决定了不同学术思想交锋的“主战场”--犯罪的认定和刑罚的科处。探析我国刑事立法和刑法理论中犯罪未遂的应然立场，也必须在对该停止形态的认定和处罚这两个平台上展开。

　　概念是反映客观事物一般的、本质的特征的一种思维模式，{6}概念中所体现的特征是区别相似和相关事物的标志。犯罪未遂的认定过程，实质上就是根据其概念中所体现的特征，将其与其他犯罪停止形态（既遂、预备和中止）加以区别的过程。

　　我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”理论界通说据此将犯罪未遂的特征界定为以下三个：行为人已经着手实行犯罪；犯罪未完成而停止；犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因导致的。{7}由于后两个特征的认定与对犯罪未遂的处罚依据和处罚原则的确立直接相关，因而，解析对关于着手的认定标准和未遂犯的处罚依据与处罚原则的各种争论及其合理性，是厘清犯罪未遂的应然立场的关键。

　　（一）着手的认定标准：争议及应然立场

　　行为人已经着手实行犯罪是犯罪未遂必不可少的首要特征，它具有重要的理论与法律意义，因而如何对之加以认定，一直是理论研究的热点，也是司法实务中的难点。客观主义学者从古典学派的见解出发，试图客观地确定着手的标准，但其中又可分为不同的学说。形式的客观说认为，着手的认定，以实施一部分构成要件的行为为充足条件。如日本学者团藤重光曾言：“即使未表现构成要件之特征，从全体来看，若有可解为定型性的构成要件内容之行为时，亦得解为着手实行。”{8}实质的客观说从法益保护的立场出发，重视结果的无价值，认为当行为引起了使法益受到侵害的具体危险时，即侵害法益的危险性达到了特定程度时，才是实行的着手。如平野龙一从犯罪未遂与犯罪预备的区分角度，在解释着手的认定问题时指出：“以‘未遂’具有结果发生之具体危险之‘具体危险犯’为前提，而以其非常急迫为根据，实际上将未遂与预备区隔开来。”{9}主观主义学者则从犯罪是发现行为人人身危险性的手段的角度出发，认为“行为人的意思危险性或者犯罪意思被发现时就是实行的着手”。{10}如牧野英一指出：“实行的观念也不能脱离行为人的主观面来规定，认为通过其实施的行动能够确定地承认犯意的成立时是实行的着手。”{11}