所以,现代刑事审判除了强调法官的消极尊重义务,还提倡在一定条件下,法官对被告的积极照顾。所谓法官的客观照料义务,是指当被告无法通过自己的努力实现正当权利的维护,尤其是难以提出有利于己的无罪、罪轻证据时,鉴于他面临强大且专业的检察官,法官理应实施有利被告的照顾措施,如依职权或申请调取有利被告的证据,询问证人引出无罪或罪轻的信息,甚至在特定条件下,进行庭外调查核实证据。法官对被告的客观照料义务,在日本刑事审判中有所体现。按照著名学者松尾浩也的观点,法官庭审依职权调查的主要是有利被告的证据;与之相反,即使检察官举证活动不充分,法院也不具有对此加以补充的义务。除非法院偶然获取了重要证据,且检察官又因明显的疏忽,没有对此证据提出申请调查这样双重偶然的情况下,作为例外,法官负有督促检察官举证的义务{5}。
同样,我国台湾地区“刑事诉讼法”2003年修改后,确立了“改良式的当事人进行主义”,其第163条第Ⅱ款规定:“法院为发现事实,得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项,法院应依职权调查之。”可见,为发现真实,法官享有裁量性的证据调查权;但于公平正义或对被告有重大利益的证据,法官应该调查证据,因此,法官仍然对被告具照料义务。台湾一些学者甚至主张,“惟真正‘公平法院’之理想状态,就发现真实之目标而言,法院职权调查证据之义务,应仅限定为被告之利益始得为之。”{6}这进一步明确了法官庭审时的照料义务,即调查证据时,仅应收集有利被告的证据。甚至在英美国家一些司法区,法官也可能具有照料义务。譬如,纽约州对重罪案件的审判中,若辩护律师的表现很糟糕,其无效帮助就可能打破控辩双方平衡的假定,此时法官若不积极调查证据补偿辩护能力的不足,则被告有权提起上诉。因为被告的辩护权受到联邦与州宪法的双重保护,因此辩护权行使不好,不仅是对抗制的不足,也是被告宪法权利的缺陷。[4]
因此可以说,法官的客观照料义务在一些国家或地区必不可少,它与法官查明案件事实的责任不同。查明事实的责任既应调查有利被告的证据,也应调查不利被告的证据;而照料义务更加凸显法官调查有利被告的证据。在中国刑事审判的现代转型中,证明责任主要由控方承担,他们也具有调查证据的能力。法官一般是保持听证的角色,不应积极调查不利被告的证据。不过,被告方在庭审中相对弱势,为实现控辩双方的实质平等,故而我们应主张法官调查有利被告的证据,即承担照料义务。可以说,法官客观照料义务的理论基础是:第一,这一权限源于法院发现真实的一般性义务。发现真实不仅需听取控方的举证,还需发现有利被告的证据,所谓兼听则明。第二,若被告方的举证活动不充分,法官可以通过这种方式进行补充。因为虽然通过辩护人的介入,可以或多或少地缩小检察官与被告人之间的力量差距,但是,还不能说这就实现了二者的力量对等,更何况,在一部分案件中还没有律师的介入。在这种情况下,法院可以通过职权活动,实现所谓的实质性当事人主义{5}。
二、刑事法官适当的客观照料义务与其庭审中立地位的兼容性
刑事法官审判时应该保持中立。著名学者戈尔丁在《法律哲学》中对法官中立提出了三个核心标准:(1)任何人不能充当有关自己案件的法官;(2)结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[5]就以上的定义或标准而言,我们无法推论出法官中立究竟应该采取何种样态——消极中立或积极中立。但是长期以来,英美刑事庭审中控辩双方分庭抗礼、裁判者“消极”中立的画面,使我们视“消极中立”为固定词组,甚至演变成一种抽象话语或图腾崇拜。
但是,过度强调法官刑事审判时必须消极方能中立,遮蔽了各国刑事审判实践中裁判者可能开示的多种中立类型。近年来,一些论者已经提出,在现代型刑事诉讼制度中,审判职能的运作具有明显的“中立性”特征,审判者在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。虽然这种“中立性”在具体形式上可能存在着“消极”与“积极”的差异,但这种“积极”仍然是以“中立”为前提和底线的,并不必然意味着偏见和倾向。例如在英美当事人主义诉讼中,审判中立就具体表现为一种“消极中立”。……相反,大陆职权主义诉讼则将诉讼视为是仲裁者发现真实的活动,因此不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争,而必须由富有法律知识、经验的职业法官依职权进行审判,积极、主动地调查证据。……法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的,而是通过实质性的内心中立与外显的客观调查活动来体现的,因而法官中立是一种“积极中立”{7}。