表二:一物二卖是否规定特定物制度两种情况下造成的后果
规定特定物 不规定特定物
卖方不能逃避责任 × ×
卖方能逃避责任 × ×
二、卖方不能成功逃避责任
先考察S不能成功逃避责任的情况。所谓不能成功逃避责任,是指S在进行一物无法携款成功消失。也就是说,B和T仍可以找到S,按照法律规定向S索偿,并且事实上能够追回损失。
规定特定物
民法中明确规定特定物,意味着当玉器所有人S和买主B的买卖合同成立时,B已经获得玉器的所有权。事实是S在交付玉器给B之前,又将玉器一物二卖给T。此时,B有所有权,它可以向S要求交付玉器,也可以直接向法院申请S和T之间后来的合同无效,并基于所有权向T索要玉器。如果B向T直接要回玉器,T在此之后可以基于S和T之间的合同无效而向S索回T已付的款项。但无论它们之间解决纠纷的先后顺序,玉器的最终所有权属于B,S将退回T的款项。在这种情况下,T的三种不同出价不会影响最终的结果:由于S和T之间的合同是无效的,因此无论T事先付5万、10万、或是15万给S,S都要原封不动地返还给T。此时,只有S和B之间的合同是有效的。按照这一合同,B付10万元而从S处获得玉器。与交易发生前相比,B实现其预期利润12万减去10万等于2万元:S也实现利润10万元减去8万元成本等于2万元。S和B的共同利润是4万元:T得回它的出价,不赚不赔,收益为整个社会增益4万元。
不规定特定物
民法中如果不规定特定物,则卖方S和买方B的玉器买卖合同成立之后、交付之前仍然拥有玉器的所有权。当S在交付给B之前一物二卖,将玉器再次卖给第三人T时,按照法律的规定,S和T之间的合同是有效的,因为S当时仍然拥有玉器的所有权。当然S和B之间的合同也是有效的。那么谁应当拥有玉器的所有权呢?依照法律规定,应当是T最终获得玉器的所有权,因为此时所有权在交付时转移,玉器已经交付给T,T当然拥有玉器的所有权。而S和B之间的合同虽然也有效,但B仅有一个基于合同的债权,无法与T的所有权对抗。B因而没有向T索要玉器的权利;它只能向S主张债权。由于S此时未能成功逃避责任,它无法向B支付玉器,因而对B负有违约责任。依合同法的赔偿原则,需将B放到一个好像没有违约发生、合同正常履行时的位置,那么B不仅可以向S要回原价款10万元,还可以要回它对该玉器的预期利润2万元,共12万元。(注:合同法关于违约责任的一般原则是实际损失加可预期的利润。见我国《合同法》第113条。英美法关于这一原则的规定可见Bettyho,Hongkong Contract Law,Butterworths,1994,p.434-508。)
这时社会的收益情况与T的出价相关。当S以5万元卖给T时,S不仅要退还B的10万元价款,还需偿付B2万元预期利润,共退还给B12万元。S一物二卖,两次总共获得15万元(从B手中获10万元加从T手中获得5万元)。退还B以后,它实际只获得3万元(15万元总额减去退给B10万元价款和2万元利润)。由于生产玉器的成本是8万元,它实际损失5万元(3万元减去8万元)。由于B未获得玉器,但获得B的赔偿共2万元。S和B的共同利润,为负3万元(B的2万元加上S的负5万元)。按前文的假定,T的出价等于它对玉器所赋予的价值,它的收益等于零。与交易发生前相比,整个社会的收益此时为负3万元。
同理,当S以10万元将玉器再次卖给T时,S需赔偿B2万元预期利润损失,再减去它的8万元成本,不赚不赔(10万元减去赔给B的2万再减去8万元成本);B的利润不变仍为S付的2万元预期利润损失。T的收益仍等于零。与交易前相比,整个社会的收益即为B的利润2万元。而当S以15万元卖给T时,S在付给B2万元利润后,减去8万元成本,获益5万元。与交易前相比,S和B两者的共同利润,即整个社会的收益为7万元(S的5万元加上B的2万元)。