同理,当S以10万元再次将玉器卖给T,并成功逃避责任时,T的直接损失是它付的价款10万元。B的利润不变,为它获得玉器的所有权后实现的利润2万元。与交易前相比,整个社会的获益等于8万元(B的2万元减去T的损失10万元)。而当S以15万元再次将玉器卖给T时,T的直接损失是15万元。与交易前相比,整个社会的损失是13万元(B的利润收益2万元减去T的损失15万元)。
不规定特定物
如果民法中不规定特定物,由于卖方S和第三人T之间的合同是有效的,因此买方B不能向T索要玉器,它只能向S追偿,而由于S能够成功逃避责任,B只能自己承担损失。此时,无论T以何种价格从S处购买玉器,都不会影响B受到的损失。B的损失等于它事先付给S的预付款10万元。虽然此时S违约,但由于B无法找到S索偿,B也不可能兑现自己的预期利润2万元。T得到了玉器,不赚不赔,收益为零。依前文所达,本文不计算S逃遁后的”收益“。与交易前相比,整个社会的损失即为B的损失10万元。我们可以在此再做一个小结。当S无法成功地逃避责任时,就社会整体利益而言法中规定特定物要优于不规定。理由在于,不规定特定物时,无论T的出价多少万,整个社会的损失每次均为B的损失预付款10万元。三次情况相加,社会的总损失为三次损失的总和30万元(10乘3)。而当民法中规定特定物时,社会的总损失为T三种不同出价时的情况相加,即为13万加8万加3万等于24万元。显然规定特定物可能减少给社会带来的损失。
表四:卖方能逃避责任时造成的后果(单位:万元)
S获益 B获益 T获益 社会的总收益 备注
不规定特定物 不计 -10 0 每次均为-10:三次共为-30 与T的出价无关
规定特定物 不计 2 -5 -3 当T的出价为5时
不计 2 -10 -8 当T的出价为10时
不计 2 -15 -13 当T的出价为15时
三次总共为-24
本文到目前为止的分析表明,无论卖方能否在一物二卖后成功逃避责任,就社会整体利益而言,设定特定物均将优于不设定。一般而论,当一个社会法制越健全,卖方就越难在一物二卖后逃避责任;反之,在一个法制糟糕的社会,卖方在一物二卖之后能成功逃避责任的情况就越多。但在一个法制糟糕的社会,人们在交易时就会更为小心地去防范可能现的一物二卖情况,因此实际上出现的一物二卖情况可能反而会减少。无论如何,由于两种情况得出的结论都是规定特定物优于不规定,逃避成功比率的高低在此没有影响。
不过,由于一些问题尚未回答,本文尚不能直接断言规定特定物要优于不规定特定物。比如,规定特定物是不是更有利于有效违约、促进物流?现在的结论在当事人信息不充分即当第一买主不了解卖方是否拥有玉器真正所有权时是否适用?
四、有效违约
一个必须考虑的因素是规定特定物与否会不会妨碍合同中的有效违约。在传统民法看,一物二卖不仅是违约行为,而且是不道德的,甚至可能是触犯刑律的恶意欺诈,所以理所当然应当被禁止。但在法和经济学看来,道德与否是不相关的;社会资源能否最大化、是否能达到最优的配置,则是它判断事物的重要标准,如果不是唯一标准的话。换言之,如果某项一物二卖行为能达到资源的最佳配置,它就是有效率的制度安排;反之,则是无效率的。而资源的最佳配置在于某项资源或物品是否分配给愿意为该物出价最高的买主。比如,为什么A愿意比B出价更高去购买一块土地呢?这是因为这块土地对A比对B更有价值;也就是说A可以用这块土地生产更多的价值。(注:See RichardA.Posner,Economic Analysis of Law,4th ed,pp10-11,Little Brown and Company,1992.)那么这块土地就应当配置给A。而自由交换能促使资源的最佳配置。因此如果自由交换的物流越顺畅,社会资源的配置就越容易达到最佳的状态。有效违约就是促进物流的一种方式。如果一项法律规则能使资源达到最佳配置和有效违约,就是一项有效率的法律规则;反之则是无效率的。回到上面的例子,如果第三人T比买方B愿意为玉器出更高的价钱,则卖方S就应当违反事先与第一买方B的买卖合同,将玉器卖给T,这就是有效违约。反之,如果B的出价更高,则玉器应当归B所有,S如果仍然违约而将玉器卖给T则是无效违约。那么,接下来的问题就是,规定特定物还是不规定特定物能够把玉器配置给出价最高的买主。值得注意的是,此时毋需考虑卖方S能否成功逃避责任,因为S的逃避行为不会影响T和B对玉器所赋予的价值,也不会影响到底T还是B最终拥有玉器。