（二）刑法规范在适用中是先行的裁判规范
刑法规范究竟是防止国家刑罚权行使的恣意性，保护国民的自由人权的行为规范，还是需要法官的裁量适用，只能将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合法利益即法益的范围内的裁判规范，这决定着对犯罪体系究竟是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论。
在静态上，即让一般人了解法益价值的层面上，刑法规范当然首先是行为规范。刑法规范的目的是为了使社会上的一般人了解法益的价值，即了解刑法允许人们做什么，禁止人们实施哪些侵害法益的行为。这种功能是刑法规范自立法者将其制定出来之后便具备的，是刑法规范本身属性所具备的，也是在司法人员适用刑法规范之前，刑法规范就已存在的。从这个层面来说，刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。在动态上，即在将刑法规范运用于犯罪的认定与刑事责任追究的层面上，刑法规范首先是裁判规范。任何行为规范在经由立法者制定出台之前，实际已蕴含了立法者的价值评价，当这种立法评价借助成文的刑法规范形式表现出来之后，如果再有价值评价活动，则只能是在刑法规范运用于司法实践中由裁判者进行。此时，刑法规范便体现出裁判规范的性质。刑法理论上“罪刑规范首先是裁判规范”{22}（P.62）的观点，恰恰是离开刑法规范发挥作用的静态与动态两种不同层面而泛泛地讨论刑法规范首先是裁判规范还是行为规范的问题，因而难以令人信服。
显然，刑法规范在静态层面上发挥着行为规范的作用，在动态层面上则发挥着裁判规范的作用。但从刑法规范在适用中情况来看，则确切无疑的是适用先行的裁判规范，而不是行为规范。国民对行为规范是否违反，并不是如同大谷实所说，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性和合理性的实质判断之前，以具有通常判断力的一般人就能够得出结论。比如，日本刑法第246条规定，欺骗他人使之交付财物的，构成诈骗罪。但是，如何理解这里的“交付”，在作构成要件符合性的判断之前，依据一般人的判断并不能得出是否符合刑法中的构成要件，必须要由裁判者根据“交付”是否具备交付意思和交付行为等价值判断来把握。这说明，当刑法规范适用于实际的案件时，其作为行为规范被违反与否的问题不是由一般人从形式的理解能够得出的结论，而必须由裁判官从实质上理解刑法中的构成要件从而得出行为规范是否被违反的结论。所以，刑法规范在适用中是先行的裁判规范，而不是行为规范。
总之，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，二者针对不同的对象而言：前者针对社会上一般人，后者针对裁判者或者说法官，它们是所有刑法规范的共存规范形态，并无主次先后之分。因此，大谷实所说的刑法规范在成为裁判规范以前是行为规范，以及前田认为刑法规范与其是行为规范还不如说是裁判规范的观点均有失偏颇。但是，由于从形式上还是实质上把握刑法犯罪构成要件的问题，是针对司法适用而言，而从这个角度来说，刑法规范针对裁判者所具有的裁判规范的性质才是具有决定意义的；而刑法规范首先作为裁判规范的特性以及其被实现的过程，也就是法官判断某种行为是否侵害或威胁法益的过程，这决定了在把握刑法犯罪构成要件时应该从实质的角度进行，即将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合理利益的范围内。换言之，刑法规范是适用中先行的裁判规范的性质要求建立实质的犯罪论体系。
（三）构成要件是实质规范评价的类型形态
规范性要素和主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化，构成要件由形式类型发展为“实质判断行为非价内容的类型性规范。”{23}(P.42)
规范性要素的发现，使得原本属于违法性判断的评价问题，从违法性阶段跳至构成要件之中，并使得违法性的独立判断显得多余。当进行构成要件该当性的判断时，构成要件中存在的规范性要素使得这一判断具有了违法性判断的性质，法官根据一定的价值补充适用规范的构成要件要素表明了事实评价与价值评价的不可分性。基于此，德国学者罗克辛所创立的目的理性的犯罪论体系甚至认为，“违法性不是刑法的体系阶层，而是整体法秩序的体系阶层，功能在于解决刑法与其他法域的冲突。”{24}(P.65)这种观点正是建立在违法性判断已被构成要件符合性提前进行的前提之上，重新思考违法性在犯罪论体系中的地位所得出的极富创见性的观点。而主观性构成要素则使构成要件该当性的判断不但具有了违法判断之性质，而且也具有了责任判断的性质。目的犯中的目的、倾向犯中的主观的倾向、表意犯中的心理的状态的表现等等，都是广为承认的主观的构成要件要素，这些主观的要素具有作为违法要素的机能已得到了普遍认可。而且，这些主观的要素使得有责性判断在构成要件符合性判断阶段就必须对行为人是否可从不法意图的内在心理予以归责进行，这使得原本属于责任判断的评价问题，从有责性阶段也跳至构成要件之中，并连带地使罪责的内涵发生变化。规范性要素和主观要素进入构成要件之中的事实，使原来逻辑清晰层次分明的三阶层犯罪评价结构演变为模糊不清相互缠绕的一体化结构，构成要件符合性与违法性之间的紧密结合使得构成要件成为违法类型，并在学者们的推动下进一步发展为违法-有责类型，“构成要件理论与犯罪论无异矣”{25}(P. 59)，换言之，构成要件理论甚至已成为整个犯罪论体系的代名词。构成要件符合性与违法性和有责性之间相互缠绕的紧密关系，决定了这种新的诠释方法必然是对犯罪的构成要件从是否有值得处罚的违法且有责的实质的角度进行，与这种实质的构成要件理论相一致，当然是建立起实质的犯罪论体系。
