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实质的犯罪论体系之提倡

  

  总之,前田虽然也同意形式犯罪论者所主张的从定型形式的意义上把握犯罪的构成要件,但他更注意刑法应该禁止处罚不当罚的行为并反对处罚的恣意性和不公平性,以更好地保护国民的生活利益。因此,他反对形式的犯罪论,而主张构成要件包含着犯罪成立的实质的内容,对构成要件的理解也因此应该从是否应当处罚的实质角度进行。


  

  (三)形式犯罪论与实质犯罪论之争点


  

  第一,现代刑法犯罪论体系究竟应该是范畴论体系还是目的论体系?范畴论的犯罪论体系以行为作为犯罪论体系的出发点,目的论的犯罪论体系以构成要件及其符合性作为犯罪论体系的出发点。大谷实所持乃范畴论的犯罪论体系。前田雅英主张目的论体系,与通说有别的是,他所理解的构成要件是违法有责类型。而构成要件符合性中的构成要件要素主要是指客观的构成要件要素,那些主观的构成要件要素要么被他作为主观的违法要素被归入违法性中,要么被作为责任要素被归入有责性中。


  

  第二,与犯罪论体系是否目的论体系相关的问题是,刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范。


  

  第三,刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型,还是具有实质内涵的评价规范。传统犯罪论体系基本持前一种认识,现代的犯罪论体系对此存有争议,究竟如何取舍。


  

  第四,刑法中构成要件的机能是什么?是限于为国民的行为提供行动指南的自由保障机能,还是包括为保护国民合法利益、防止将不该处罚的行为予以处罚的法益保护机能?该问题背后隐藏着构成要件与罪刑法定原则的关系问题。如果从实质的角度理解刑法中的构成要件,是否违背罪刑法定原则?形式犯罪论认为从发挥并尊重罪刑法定的人权保障机能出发,提倡犯罪论体系应以构成要件所设定的行为框架作为出发点,并因此主张对构成要件以“一般人能够理解的形式的行为类型为中心”进行形式的理解;实质的犯罪论者坚持罪刑法定的刑罚法规的适当性原则出发,认为刑罚法规所预定的行为框架固然重要,但是只有对构成要件进行实质的解释,从处罚合理性和必要性的角度出发解释构成要件,才能真正符合罪刑法定原则,因为刑罚法规的适当性也是罪刑法定原则的内容。


  

  (四)我国刑法中形式与实质的犯罪论之争


  

  我国刑法的犯罪论体系的通说是四要件说,即犯罪客体,犯罪的客观方面,犯罪主体和犯罪的主观方面。在认定已经发生的行为时,同时从客体、客观方面、主体与主观方面展开,四要件同时具备者则犯罪成立。德日等大陆法系国家对犯罪的认定采取的是构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪论体系,它采取的是依次排除的逻辑方法,行为只有符合构成要件,才能进一步判断是否有合法化事由;只有没有合法化事由,才能进而判断是否具有有责性。如果最终具有有责性,犯罪才能成立。我国与大陆法系的犯罪论体系的组成要素基本相同。大陆法系中构成要件该当性大致对应于我国犯罪构成中的客观要件和主体要件;违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件,只不过其条件性不是表现为犯罪成立条件之一,而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。因此我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起,是通过各个构成要件来体现违法性;大陆法系犯罪论体系所说的有责性则基本相当于我国犯罪论体系中的主体、主观方面。我国与大陆法系犯罪论体系组成要素的对应性、两种犯罪论体系实质上的相似性,决定了在大陆法系国家形式与实质的犯罪论体系之争在我国刑法理论和实务界同样存在并同样需要解决。


  

  在我国,平面的犯罪构成要件论更是价值的体系,而不是形式的命题。如果说大陆法系的构成要件经历了从早期纯粹的类型化形式化到价值评价实质化的发展道路,那么,我国则并不存在着这样的发展历程。相反,从一开始到目前,我国的犯罪论体系都是实质的,倒是在罪刑法定原则在我国刑法的法典化之后,犯罪论的形式化与实质化问题才成为一个新的问题。在我国刑事立法上尚未确立罪刑法定原则之前,有观点认为,我国的犯罪论体系是实质的。比如,有学者很早就指出,大陆法系刑法的犯罪构成学说中“构成要件该当性无非是‘中性’的被评价对象,决定了犯罪构成学说的形式主义色彩”。而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容,无论在内容上,还是在性质上,都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革,使形式主义的概念转化为实质意义的概念”。犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定,而且揭示了犯罪构成的社会实质,即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为,因此,“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”,并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”{11} (P. 38)。此后刑法学界的观点继续认为,“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。这里所谓的‘类型’是指法律化的行为的类型,是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为的类型。”{12}(P. 73)总之,认为我国犯罪论体系是实质的,在我国是一种有力的传统观点。


  

  但是,在现行刑法确立罪刑法定为我国刑法的基本原则之后,主张形式犯罪论者日益增多。比如,有观点认为,某些情况下符合犯罪构成的行为并不一定具有犯罪的社会危害性。因此,我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为,是指在形式上似乎符合某种犯罪构成,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性,而且大多对社会有益从而不构成犯罪的行为{13}(P. 247)。或者认为“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件,只是在客观方面与某些犯罪相类似。”{14}(P.120)这些都是从形式角度揭示我国刑法犯罪构成的结果,“即符合犯罪构成的行为在通常情况下具有社会危害性,成为追究刑事责任的根据;但在例外情况下,符合犯罪构成要件的行为并不具有社会危害性,因而不得追究刑事责任。现在,在这里,我们看到的仍然是对犯罪构成的形式理解。”{15}(P.109)司法实务中根据形式犯罪论理解犯罪构成要件的情况比比皆是。比如,有观点认为,破产欺诈罪客观要件是隐匿财产、承担虚构债务或以其他方法转移、处分财产实施虚假破产的行为,而法条中规定的“严重损害债权人或者其他人利益”只是补充说明破产欺诈行为的危害性而非构成本罪的一个要件;认为成立组织残疾人、儿童乞讨罪时组织规模的大小,乞讨的次数多少,对社会的影响以及暴力、胁迫的程度等,通常不影响本罪的成立{16}(P. 1423){17}(P. 30);认为只要传授人着手实行传授行为就可以成立传授犯罪方法罪、认为只要行为人实施了对增值税专用发票进行虚假开具的行为就可以成立虚开增值税专用发票罪、认为不论数额多少只要非法吸收了公众存款就可以构成非法吸收公众存款罪,等等。这些都是典型的对罪刑法定原则作纯粹形式而教条的理解之上,进一步机械地、形式地理解刑法分则个罪构成要件的结果:去掉了“严重损害债权人或者其他人利益”的可罚性要件,意味着虚假破产罪的成立只是纯粹从形式意义上理解;站在形式犯罪论及形式解释论的立场,当然会认为诸如组织残疾人、儿童乞讨罪,虚开增值税专用发票罪,非法吸收公众存款罪等罪的客观行为只是抽象的类型而非内含了可罚性评价的实质规范。有学者甚至明确指出,我国现行刑法中罪刑法定原则的确立将会导致刑法解释由重视实质的解释转向重视形式解释{18}(P. 152)。另一方面,与上述形式的犯罪论者的主张相反,也有学者明确“主张实质的犯罪论”,即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”,“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”{19}(P. 261、263)



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