然而,一般人观念在使相当性标准具有极大的可塑性的同时,也使其从根本上丧失了实在的内容,而成为一个空洞的公式,因为这样的相当性,无非是说“应当从一般人的立场出发,以该结果能否说是由实行行为所引起的”{16}(P.197)。提出相当性标准的本意,是要为结果能否说是由实行行为引起提供判断的准则,而实际上,它除了表明应当考虑一般人的立场,并没有提供任何的可供适用的规则。很显然,人们不可能使用这样空洞的标准来完成对刑法因果关系的判断,而只能转而借用其他规则预先回答因果关系的有无问题,然后再根据相应的答案倒过去设定“一般情形”的具体所指,据此论证是否满足相当性的标准。有学者曾一针见血地指出:
相当因果关系根据条件因果关系理论以及过失概念判断出对于行为人归责与否的答案之后,再配合此一预设答案决定所必须存在的前提,亦即所谓“一般情形”的内容,结果是,相当因果关系的认定是纯粹的循环论证。并且,如果把此一思考过程背后隐藏的条件因果关系概念以及过失概念抽离,相当因果关系理论本身所谓的“一般情形”之认定是完全出于恣意性,也难怪会出现对于“一般情形”认定的本身有矛盾的情形{17}(P.317)。
综上可知,无论相当性的内涵具体为何,它在刑法因果关系的判断中都可能只是一个幌子。就此而言,尽管相当因果关系理论属于一般化的理论,但是它所提供的一般化的标准,其意义不应被高估。如何把相当性的判断具体化,始终是相当因果关系理论企待解决的难题。
3.英美的双层次因果关系理论
尽管英美刑法理论总体上对我国刑法理论的发展影响较小,不过,双层次的因果关系理论或许是一个例外,它在我国具有相当大的影响。因而,有必要在此考察,双层次的因果关系理论是否可能为刑法因果关系的判断提供一般化的规则。
双层次的因果关系理论将整个判断过程分为两个步骤,先是进行事实层面的条件关系判断,在此基础上进一步进行法律层面的原因性判断。换言之,在确定行为构成危害结果的事实上的原因后,控方还需要证明行为与危害结果之间的联系足够紧密,以致该行为构成危害结果的法律上的原因。前一层面通常称为事实因果关系或but-for因果关系,一般适用的是“若非A而非B,则B是A的事实原因”的判断公式(即but-for公式)。[8]后一个层面称为法律因果关系,有时则称为近因(proximate cause)或直接称为可归责的因果关系(imputable causation)。在双层次因果关系理论中,法律原因被认为本质上是一个涉及价值判断的政策问题,即结果能否公平地被说成是可以归责于被告人,或者说行为与危害结果之间的联系是否弱到让被告人负责就显得不公正的程度。
英美刑法理论从未将只适用于判断自然性因果关系的but-for公式,扩张适用至整个归责过程,这是双层次因果关系理论比条件说高明的地方。此外,总的来说,双层次因果关系理论并没有像相当因果关系理论那样,试图为法律因果关系的判断提供统一的标准。从英美通用的教科书的编排与论述来看,理论上习惯于根据具体的案件性质分门别类地探讨法律因果关系的成立与否。虽然也有学者归纳出一些常用的规则,但这些规则并不具备普遍的适用效力。比如,对当代英美刑法理论的发展曾经产生重大影响的Glanville Williams,曾归纳五项适用于法律因果关系判断的规则,包括过失的相关性规则(即危害结果的发生必须与过失本身在原因上相关,才可将结果归责于行为人)、微弱因果关系原则(即若行为对结果的贡献只起到微小的作用,则不可将结果归责于行为人)、日常危险原则(即如果结果的发生乃是由日常的危险所导致,则不应将结果归责于行为人)、合理的预见性原则与新介人行为的原则。[9]
当然,如果勉强要为法律因果关系的判断提炼一个较具普遍适用性的规则,则非可预见性规则莫属。在美国的很多司法区,可预见性规则具有重大的影响力,它实际上构成近因理论的核心。那么,构建一个以可预见性为统一标准的刑法因果关系理论是否可能呢?
可预见性规则本身是普通法国家常识因果关系理论的产物,它与相当性因果关系理论中的一般人观念有异曲同工之妙,同样是借助人们的日常认识来排除行为与结果之间的偶然联系。基于此,它也存在与相当性标准类似的缺陷,即缺乏实在的内容而只是一个空洞的公式。并且,由于偏重于强调认识方面的因素,它还具有混淆客观层面的归责与主观层面的归责的嫌疑。可预见性分明是主观层面的内容,如果危害结果的出现不具有可预见性,则完全可以留待主观层面的归责时进行解决。一个偶然性的事件,并不是非得在客观不法层面排除在归责范围之外不可,它并非惟一的选择。正如学者所言,“在刑法犯罪结构上已经有主观不法之过滤功能的情况下,又要在客观不法上把所谓偶然的事实排除在归责范围之外,并无意义”{17}(P.318)。
由此可见,双层次因果关系理论同样没有能力为归责意义上的因果关系判断提供统一的标准。严格说来,它不应纳入一般化的因果关系理论的范畴,而属于个别化的因果关系理论。
4.客观归责理论
晚近德国刑法理论的发展中,最引人注目的莫过于客观归责理论。尽管人们对该理论本身的内在体系以及具体的内容方面,尚存在一些争议,但不可否认的是,在客观层面的归责问题的判断上,它已经取得通说的地位。
与其他因果关系理论相比,客观归责理论至少在三个方面表现出不同:其一,客观归责理论大大限缩了因果关系概念的外延,它将后者限定为事实意义上的因果关系。在罗克幸的体系中,因果关系与客观归责是并列的两个部分,作为整个客观要件归责的两大步骤。[10]这样一来,因果关系便只需处理自然意义上的因果关系,不再涉及归责意义上的问题。在Jakobs的体系中,因果关系是客观归责理论的下位概念,作为归责的积极条件。[11]由此,因果关系反过来被客观归责理论所包含,成为后者的组成部分。其二,不像其他的因果关系理论容易遮蔽价值判断的一面,客观归责理论以是否制造法所不容许的风险作为命题,并且在判断风险是否实现时,要求考虑规范的保护目的与构成要件的效力范围等,明白地表现出规范论的色彩。其三,其他因果关系理论大致仍局限于因果关系领域,而客观归责理论则超越因果关系的范围,其影响还及于实行行为论与构成要件论,以及违法性论与过失犯论等。实际上,在很多时候,它甚至根本不是作为因果关系理论而被评价,而是作为构成要件实质化的方法被赋予意义。比如,台湾学者曾这样评论道: