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风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思

  

  以交通为例。现代交通本身蕴含着危及他人生命、健康以及财产安全的危险,由于不可能通过取消现代交通来达到根除其间存在的危险的目的,人们只能选择借助对风险的合理分配来实现对危险的控制与管理。于是,交通法规与相应的民、刑事法律便需要考虑这样的问题:如何分配交通领域的风险才能最佳地控制交通领域的危险。现代交通工具出现之初,法律曾选择交通领域的风险完全让驾驶人来承担。但随着机动车的普遍化,这种风险分配方式很快被认为不合时宜,法律转而要求行人也需要分担风险。这意味着,驾驶人之间、驾驶人与行人之间具体如何分配危险,首先取决于交通的发达程度、法秩序的良好与否,以及公众对交通法规的信守程度等客观因素。此外,它也取决于立法者的公平观念,对客观情况的认识程度以及预防必要性的判断等。这可以很好地用来解释,为什么在同质性很强的交通领域,不同的国家与地区会选择不同的风险分配方式。


  

  风险如何分配,本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。它往往与风险是否容许的判断联系在一起。承认某种风险是容许的,便意味着对一定范围内的侵害结果予以容忍。这是为享受工业化便利所不得不付出的必要代价。当立法者对风险的性质做出界定时,便已然对注意义务如何分配的问题给出了指示:如果风险被容许,则相应的行为人并未被科以具有刑法意义的注意义务;倘若风险不被容许,则行为人势必需要谨慎履行其注意义务,不然就可能要承担相应的刑法后果。当然,风险是否容许的判断或界定本身带有很大的主观性,并非纯然是客观的,它往往取决于政治上的决策。比如,德国高速公路上并无最高时速的限制,因而,高速驾驶所具有的风险在德国被认为是容许的。相应地,在高速公路上行驶的驾车人自然也就并不承担不超速的注意义务。而在包括我国在内的其他国家与地区,高速公路上高速驾驶(超过最高时速)的风险是不被容许的,由此,驾车人便须承担保持合理时速的义务。


  

  既然风险容许与否的判断其实说的就是注意义务,而行为是否违背注意义务又构成归责的前提,相应地,可容许风险的问题自然会影响刑法归责的认定,尤其是对过失犯的归责。许乃曼指出,传统过失概念经由可容许风险学说的改造之后,并不是只要具备可预见性,而且还必需在安全防护措施没有遵守的情况下,才需要对于引起危害的结果负起刑事责任。由此对刑事责任体系产生的影响是,在不法的时候就已经需要依照注意义务的违反来判断。经由将“不得引起危害结果”之原始禁止规范,限缩为“不得因为对于社会必要注意义务的漠视而引起危害结果”之现代禁止规范,将产生四种对行为与结果间因果关系加以限制的结论:其一,并非所有条件说意义上的行为因果性对于结果归责而言都足够,只有含纳与生活经验相符的因果关联性的相当因果关系,才具有归责性。其二,只有属于注意义务规范保护范围内所要防止的结果,才能当作是行为人活动的结果,因为只有这种结果才是遵守注意义务规范所预先规划要避免的。其三,在即使履行注意义务也无法避免结果发生的情形中,虽然结果由行为人未尽注意义务引起,也不一定归责于行为人。[1]其四,刑罚的课处对象并非任何过失行为,而只是针对特定程度以上的注意义务违反行为{4}(P.517-518)。


  

  通过影响注意义务的分配,既有的风险分配方式会从根本上影响客观层面的归责。它不仅表明由谁承担相应的注意义务,而且表明谁需要对最终的危害结果负责。仍以交通为例。现代各国通常选择由驾驶人与行人共同分担危险的危险分配模式(当然,具体的分配比例各国可能会有所不同),相应地,交通法规除设定驾驶人安全行车的义务之外,也往往同时会规定行人的注意义务。如果驾驶人违反安全行车的义务,则由此产生的危害结果通常会归责于他。反之,如果行人单方面违反交通法规引发交通事故,便不仅可能需要承担“撞了白撞”的后果(当其自身作为交通事故的受害方时),而且由此产生的其他危害结果也会让他来负责。而在驾驶人遵守安全行车而行人也适当履行其注意义务的情况下,如果出现交通事故与相应的危害结果,则在刑法上,该结果既不归责于驾驶人也不归责于行人。相反,假定某一地区的交通法规选择交通领域的事故风险全部由驾驶人来承担,那么,在任何情况下,因交通事故所导致的危害结果都会被归责于驾驶人。由此可见,交通事故中出现的危害结果,是否需要在刑法上进行归责,具体归责给哪一方当事人,取决于交通法规在风险分配问题上如何选择,又如何设置注意规范。


  

  二、归责的复杂化与规范的复杂化


  

  由前述可知,事前的规范设定,往往会直接影响归责问题的认定与判断。此处所谓的规范,首先当然指的是法律意义上的规范,其次它也可能包含为社会经验或大众正义观所接纳或要求的一般规范。后者在相当程度上能够弥补规范密度不足的现象。毕竟,立法者并非全知全能,在规范的设立问题上,立法上的不足在任何社会中都可能现实地存在。由于事前存在的注意规范将影响归责问题,而此种规范不仅限于法律规范,也包括一般的社会规范;此外,每个具体案件所牵涉的规范又可能各不相同,这就必然使归责的认定变得复杂化。因为它意味着,在每一次具体的归责判断过程中,都必须考虑与之相关的注意规范。倘若再遇到人们对规范的目的、内容或适用范围理解不一致的情况,归责认定更是会复杂得无以复加。问题在于,对规范的目的、内容或适用范围理解不一致的情况偏偏又经常发生。


  

  以德国着名的楼梯纵火案[2]为例。该案涉及对巴登符腾堡州建筑法28条第1项规定,即楼梯、出入口和走廊必须可供良好通行和确保往来安全,如何理解的问题。检方认为被告人将装修垃圾打包堆放在狭窄的木制楼梯入口处的行为,违反第28条第1项规定。斯图加等高等法院则认为,被告人对装修垃圾的堆放,并未使入口处受堵;既然入口处仍可供通行,看不出往来安全受损的情形,其便已尽到防止堆放垃圾所产生的典型危险的往来安全义务,并未违反前述规定。对于第28条第1项,不仅实务部门之间理解不一,学者之间也存在意见分歧,尽管其在否定归责的结论上可能相一致。比如,德国学者Gossel倾向于对所争议规定的规范保护目的做较为狭义的理解,认为被告人已经违反建筑法注意义务,但由于后者的目的并不在于排除纵火所制造的危险,因而,排除对被告人归责的根本理由在于风险并未实现(即欠缺保护目的的关联性)。许玉秀教授认为,不应象Gossel那样狭隘地理解往来安全义务,即它不仅限于让住户不摔倒的义务,也应当包括火灾时便于住户逃出的安全义务。基于此,许教授认为被告人违反第28条第1项,并且风险也已实现,之所以排除对被告人的归责,根本原因在于符合构成要件的放火行为系第三人所为,被告人的行为只是无过失的帮助,故可依非构成要件效力范围中第三人责任范围的事由排除归责{5}(P.412-433)。林钰雄教授则既不支持Gossel的观点,也反对许教授的见解。他提出,构成要件行为由第三人实施,并不是被告人归责与否的理由或标准,因为第三人实施的是纵火罪的构成要件,而对被告人的归责涉及的是过失致死伤的罪名,不会只因为纵火行为系第三人所为就否定被告人的实施行为。被告人因于楼梯间堆放装修垃圾而违反维护往来安全的注意规范,这一点足堪确认,如果逃生出路受阻而造成法益侵害是因堆放行为本身所致,将其理解为维护楼梯往来安全的注意规范之保护目的也还成立。但是,就本案而言,住户逃生不及并不是直接来自堆放行为,而是因为起火点就在楼梯口,火势蔓延阻断了住户从一楼楼梯逃生的可能性。应该说,维护楼梯间往来安全及良好通行的注意义务,以及据此而禁止楼梯间任意堆放垃圾的诫命,并没有“防止起火点落在楼梯口”的规范内涵在内,因而,该案中被告人所制造的风险与最后实现的死伤风险,因超出规范保护目的而不具同一性{6}(P.33-34)。



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