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民事执行和解制度的理论基础

  

  对上述非权利化的利益关系和尚未权利化的利益关系,法律难以调整和保护,或者不加调整和保护,与人们对法律的期望并不相符。表现在,当人们将这些利益关系诉诸法院时,法院往往以其不具有可诉性,或者法律没有明确规定为由而不予救济。换言之,这些利益不具有“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性”{8}。无救济则无权利,在很多情况下,无救济也就意味着无利益。体系化导致的这种僵化致使权利分析模式失灵。对此,民法学者也十分感叹。他们指出,一旦缺少权利的确定,在分析具体法律问题时就会六神无主,因为没有一个明确的权利类型,就无法将某一类法律关系归人特定的民事规范体系里进行定位,并得出较为明确的结论。[8]


  

  由于法律调整的僵化,作为其结果表现形式之一的判决,往往并不能击中纠纷的要害,不能真正地“解决”纠纷,而只能说是对纠纷进行了“处理”{9}。因为当事人诉诸法院且法院能够“依法治理”的只能是能够权利义务化的社会关系,而对非权利义务化的关系,法院则无能为力,即使诉诸法院也不会得到受理。而非权利义务化的关系可能恰恰是当事人之间纠纷真正的症结所在{10}(P.513)。对此,有民法学者指出:“裁判所处理之民事纷争,仅民事纷争中冰山之一角,且因裁判乃适用法规于过去之事实,一刀两断式确定私权之存否,有其决定性与规范性,当事人间协调之关系可能反而因此遭到破坏,纷争是否从根本被解决,似未必尽然。”{9}诉讼法学者也认识到了这一点:审判这种“一刀两断式”的纠纷解决方式往往并不能切合实际地、根本性地解决纠纷,相反却极有可能留下一些可再次发生争执的潜在隐患。[9]因此,非权利义务化的关系产生纠纷后,如果没有更好的解决方式,当事人往往会义愤而勉强地将其套进法定的权利义务模具之中,以求得法院的受理和处理。而法院也会将这一扭曲过的关系视为该社会关系的真实状态,按照固有的“工序”,使用固有的“工艺”进行斫削、打磨,制造出一个“法律产品”—判决。可见,这样制造出来的判决不但不能解决问题,反而可能成为一个新的问题。对这样的判决的强制执行,也可能引发所谓的“二次冲突”。而对此类判决实行执行和解,则无疑成为较好的选项之一。


  

  3.权利体系化及权利分析模式,导致法律对社会生活的调整趋向标准化、单调化


  

  权利体系化,决定了法律对社会关系的调整只得采取权利分析的模式,往往表现为三段论式的推理。但是,作为一种工具和手段,抽象的权利概念以及由此进行的逻辑推理,在当代越来越与其初衷相违背。本来以保护人的利益为主旨的民法规范,引导人们变成了千篇一律的“单面人”,温情脉脉的人际关系也被赤裸裸的金钱关系所取代。[10]法律对社会生活的调整日趋标准化、单调化,与社会生活的真实渐行渐远。究其原因,正如数学巨子哥德尔和德国法学家考夫曼所说,逻辑推理恰恰不能解决的是人本身的问题。传统法律所采用方法的根本不足在于它忽视了人的情感、直觉和心理需要。传统民法典犹如一台机器,在对人的权利进行保护的口号下,制造出来的是价值单一的产品,丰富多彩的生活元素被忽视了,人们的共识相应地被简化了{5}。


  

  根据权利体系,使用权利分析模式“推理”出来的判决,也一应地标准化、制式化,成为一份冷冰冰、赤裸裸的“权利义务分配单”。这份权义分配单,往往可能并不符合双方当事人的期待和实际利益状况,并且往往与社会的观感和期待南辕北辙。


  

  4.权利思维模式过于强化个人主义和自由主义,造成人际关系的疏离化和社会的碎裂化


  

  从历史上看,权利是随着近代以来自由资本主义的发展,个人主义和自由主义盛行的产物。可以说,权利从一开始就是作为强制个人独立的技术出现的。一方面,毋庸置疑,其在打破专制的钳锢、解放个性、促进社会发展等方面具有历史进步性;另一方面,由于其过于强化个人、张扬个性,又导致人与人之间的关系疏离化,使社会缺少粘合力,进而造成社会的碎裂化{5}。有学者指出,基于传统权利思维模式,现实生活中出现了诸如亲吻权{11}、追悼权、拥抱权之争,权利被无情地滥用了;权利类型日益增多,大有“权利爆炸”之势,但这并不能有效地解决现实生活中的问题,结果往往是权利越多,社会冲突越多,人的自由越小。有学者甚至悲观地认为,在法律考虑的社会因素日益增多的情形下,一味地以权利归属的界定来调整社会关系带有严重的局限性;在人与人的空间距离和交往距离日益紧密的今天,人们相互依存的需要已大于相互独立的需要,人们的行为模式和价值观念已与近代市场经济时期不可同日而语,尤其是在人们的共同利益日显重要的情况下,权利在立法技术上的困境是无法解决的{5}。


  

  (三)利益思维之引入与民事执行和解之基础


  

  克服传统大陆法系的权利思维模式的局限性,无非有两种思路,一是“重起炉灶”,一是“拾遗补缺”。由于大陆法系的文化传统和制度现实难以轻易撼动,“重起炉灶”显然是不切实际的。惟有在既有的权利思维模式基础上“拾遗补缺”并加以适度改造,方是可行的选择。其实,从德国民法典建立权利体系的那天开始,“拾遗补缺”的工作就没有停止过。


  

  1.法律原则对权利思维模式局限性之克服与利益思维之引入


  

  在法制发展史上,针对权利概念及权利思维模式抽象、僵化的弊端,民法在强调权利及权利分析的同时,往往运用更为抽象的法律原则来加以修正,如“诚实信用”、“公序良俗”、“权利滥用禁止”等原则。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间。当社会中出现的某种利益需要法律保护,且根据当时的社会价值观,法律也应当予以保护,而法律上却没有相应的权利类型可以援用时,则由法官根据当时社会的综合情形,援用这些法律原则进行自由裁量。这一做法,能在一定程度上弥补权利思维模式的抽象和僵化,使民法勉强能够适应生活化、伦理化、现实化的时代要求。本文将这种克服权利思维模式局限性的方法简称为“原则补救法”。


  

  相应地,这种经由法官援引法律原则进行自由裁量而加以保护的利益,法理上称为“法益”。从历史上看,“法益”概念由大陆法系的主要代表—德国正式提出至今仅有100余年,比“权利”概念出现的时间要晚得多。从逻辑上看,“法益”的概念,是为解决利益类型化、权利体系化所带来的救济不周或救济不能的问题,以及为缓和权利推定原则所引发的矫枉过正、权利泛化的矛盾而提出来的{6}。“法益”概念提出后,学界对其本质的看法不一。笔者赞同通说,即认为“法益为经由法律原则所间接保护之特定利益(生活资源)。权利则为法律规则所直接保护的特定利益(生活资源)”。权利和法益所涵盖的利益统称为“法律利益”,与其之外的“非法律利益(一般利益)”相对应。一般利益、法益、权利,也是按照受法律保护力度的不同对利益所作的界分,这三种利益形态受法律保护的力度渐次加强{12}。


  

  “法益”概念提出的历史和逻辑的必然性,折射出权利的本质要素之一是利益。根据权利思维模式,在权利所负载的利益之外,一切合乎价值判断、应予法律保护的利益不能被纳入具体的、有名的权利当中加以保护,于是提出法益概念。可见,法益概念的提出,事实上成为传统民法权利思维模式的一种反动,即在权利思维模式之外,引入了利益思维。


  

  利益是人与法、法律文本与法律生活相连接的中介和桥梁,是分析、研究法律的产生、发展、变革以及法律的现实社会功能的一种理论切入点。法律则发挥着对利益关系的现实调整功能,是一种重要的利益调控机制。从利益的角度来理解法律,就可以把人们的思绪从精神的天国拉回到现实生活的世界。因此,在立法中应以利益标准,通过权利义务设定,实现对利益的第一次权威性分配。法官在司法实践中应看到权利背后的利益,以利益标准衡称各种利益关系,这样才能作出公正的司法判决{13}。



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