民事执行和解制度的理论基础
雷运龙
【摘要】传统法学将处分权主义作为执行和解的理论基础有其不足。对后事执行和解制度的理论阐释和构建，运用“权利思维模式局限性之克服”、“意思自治原则及其限制”、“法律关系与其实现方案之区分”等三个理论，可论证其存在的动力、正当性和合逻辑性。
【关键词】执行和解；权利思维模式；意思自治；法律关系实现方案
【全文】
法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界{1}(P.354)。
—[美]罗伯特·C·埃里克森
执行和解是指在执行程序中，当事人双方相互让步，就执行名义所确认法律关系（权利）之实现达成合意，并将该和解协议提请执行法院审查认可，以中止或终结执行程序的行为或制度。[1]执行和解制度能够成立，有赖于一系列理论问题的解决。传统法学只是简单地、想当然地将处分权主义作为执行和解的理论基础{2}(P.471){3}(P.828)。事实上，该理论仅能解释当事人在执行和解中有权处分实体权利和程序权利，而对执行和解中的“相互让步”体现在何处，和解为何还能在执行程序中独立存在而不被诉讼上和解、执行前和解所吸收，执行和解协议约定之法律关系与判决所确认之法律关系之间的关系，有些和解协议为何能够具有执行力及其与判决执行力的关系等基本理论问题，语焉不详甚至不置一词。本文将运用“权利思维模式局限性之克服”、“意思自治原则及其限制”、“法律关系与其实现方案之区分”等三个理论，对民事执行和解制度进行理论解释和构建，以期论证其存在的动力、正当性和合逻辑性。
一、权利思维模式局限性之克服
（一）权利思维模式概述
大陆法系传统理论认为，权利、义务是法律的两个基石性范畴；法学就是权利义务之学，甚至就是权利之学{4}(P.62)。但是，法律经由权利义务这对工具对社会关系进行调整，既有重大的积极意义和实际效用，又存在较大的局限性。这一点，在民法上体现得尤为典型和充分。本文即以民法为例，对“权利思维模式”及其局限性之克服加以分析，导引出和解制度产生及存在的必然性和可能性。
大陆法系通说认为，权利即已经类型化的、为法律所确切保护的利益形态。权利的这种确定性为权利主体享有权利所带来的利益提供了一个确切的范围，同时也为其他主体不得侵害该权利提供了一个清晰的警戒线，给予主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。
利益被类型化为具体权利之后，人们又按照其所属性质进一步加以抽象，形成不同的权利种类，如物权、债权、人格权等，并按照一定的逻辑结构予以法典化、体系化。这就是德国、瑞士等大陆法系民法典权利体系化的逻辑过程。在这些大陆法系国家，权利被严格地体系化了。[2]
与权利的体系化相适应，权利分析便成为大陆法系国家对民事关系的主要分析模式，甚至在某种程度上成为民法思维的出发点。在此思维模式下，人们通过对具体权利类型的规制，大致可以推知所应适用的具体权利规范，从而在分析民事法律关系时能够达到“某种民事关系应当如何处理”这一结果。
本文把以“利益权利化-权利体系化-权利分析”为核心的法律思维模式，统称为“权利思维模式”。
（二）权利思维模式之局限性
应当说，权利思维模式具有重大的积极意义：一方面使法律相对于道德、宗教等其他社会调整工具而言，具有了确定性、明确化、精致化的优势；另一方面使大陆法系相对于英美法系而言，其法律具有了集约化、公式化、简明化的特点。但这种权利思维模式并不是在任何时候都能奏效，其局限性也在社会发展中日益彰显。对此，德国法学家表示了困惑。他们认为，权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他路线的视线；近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评{4}(P.63-65)。
概括起来，权利思维模式的局限性主要如下：
1．权利概念的人为性和抽象性，使得法律调整的结果与个人主观感受及社会生活现实相疏离
早在1910年，德国法学家安德烈亚斯·冯·图尔即明确指出，权利是对法律生活多样性的最后抽象。[3]作为一个抽象概念，权利是人为设定的东西，并没有现实生活的对应物{5}。法律调整的方法和结果，往往是承认某人享有某种权利，或者对某种权利进行救济。而对这种抽象的权利或者救济，当事人可能感到非常陌生，于其所生存的社会可能是一种“异物”。可以说，人与法的严重疏离已成为现代法治亟待解决的重大问题，特别是浸润在人情世故、差序格局的伦理有一两千年历史的中国社会。[4]在电影《秋菊打官司》中，秋菊只是想“讨个说法”，而现代法治给予她或者她丈夫的却是“索赔的权利”，并且村长因所谓“侵权行为”甚至犯罪行为而被拘留。对此，秋菊很难理解和接受。现代法治给予她或她丈夫的“权利”以及对权利的“救济”，并非他们的真实需要，也并非他们的社会环境所能接纳。原因就在于，“法律”和“权利”作为理性主义法学家对现实生活进行充分理论抽象的产物，与人们的社会生活和主观感受产生了严重的疏离；法律调整不能像道德控制那样，与人的情感、直觉和人性直接面对，取得行为控制的效果，并使行为方式和结果与道德氛围相吻合{5}。
2．利益类型化和权利体系化容易导致法律的僵化，使得法律对社会关系的调整难以周全妥贴
正如一些学者指出，单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞{6}。权利思维模式的僵化可以从纵横两个方面进行分析。
从横向（空间上）看，由于法律通常只选择和确认利益体系中基本的和重要的利益作为法律利益，规定为权利{7}；对于认为不太重要的利益，法律则不加以类型化，不明定为权利。另有许多利益，则不需要或不可能转化为法律利益。比如，爱情关系中的利益是不需要转化为法律利益的，因为这种高规格的利益，需要由高妙的社会规范如道德或正义之类来规制{7}。概括起来，在社会生活中，这些未类型化为权利的利益至少有如下几类：(1)感受性利益，如受尊重、被肯定、被理解而产生的愉悦心情，受到致歉后的舒畅感，等等；(2)情感性利益，如爱情、亲情、友情、乡情、信任、理解，等等；(3)社会性利益，如社会地位、声誉、[5]信誉、社会网络的紧密联系{1}(P. 323)、被认同、被组织或群体所接纳（共同体关系），等等；(4)机会性利益，如合作机会的提供、持续合作关系的维持，[6]等等；(5)秩序性利益，如对平等竞争（反歧视）、正当竞争（反不正当竞争）、自由竞争（反垄断）的需求，对一般安全性的需求，等等；(6)权利成本性利益，如有效率的纠纷解决方式能节省当事人的纠纷解决成本或曰权利维护成本，对当事人而言，这种成本的节省也是利益。这里面既有内心和主观上的，如感受性利益；又有相互之间的非物质关系，如情感性利益；还有群体性的非物质关系，如社会性利益；除了现前的利益，又包括未来的利益，如机会性利益。
从纵向（时间上）看，立法者只能根据当时当地社会的价值取向，对认为需要法律保护的重要利益予以类型化，将其规定为权利并加以体系化。但随着时代的发展，当社会的价值取向发展变化后，不断出现新的利益，或者原来不太重要的一些利益越来越显重要，需要法律加以保护。此时，原有权利体系所承载的价值观便难以适应。对此，从隐私权在我国的境遇即可见一斑。1986年制定的民法通则，没有将关于个人隐私这一利益类型化为隐私权，作为法定权利加以保护。当社会发展到需要对隐私利益予以保护时，既有的法律规定（权利体系）不敷需要，只好勉为其难地将其比照名誉权加以处理。后来，司法解释不得不明确规定隐私权。有学者指出，从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出，大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上。[7]而其所谓的概念问题，实质上就是权利概念和权利体系化的问题。这些都充分暴露了权利概念和权利体系化与社会生活的冲突，以及由此形成的尴尬局面。
