三
论题学法学的提出
在扬姆巴蒂斯塔·维柯演讲辞《论我们时代的研究方法》发表245 年之后，即1953 年，德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格( TheodorViehweg，1907 －1988) 受到维柯此篇演讲的思想感召和提示，撰写并出版了《论题学与法学》( Topikund Jurisprudenz) 一书，主张应当在论题学意义上来理解法学，最早提出法学的“论题取向”，建立“法律论题学”( Die Juristische Topik) 或“论题学法学”。《论题学与法学》一书凡10 万言( 德文版119 页) ，不算厚重，但影响日增，乃20 世纪研究论题学之鼎作，亦属“论题学法学”开山之作，也为所谓“美因兹学派”( Mainze Schule) 的形成奠定了基础。同时，菲韦格的著作也开启了一场旷日持久的论战，著作甫一问世即在德国学界引起反响，相关讨论持续长达20 年之久，且迅速被译成多国文字刊行，有浩如烟海的评论和研究论文，至今仍属德国和欧洲许多大学法学研讨班以及国际学术会议的研讨主题之一。1993 年由杜尔汉教授( W． Cole Durham，Jr．，)译成英文出版，在英语世界亦愈来愈受到重视⑥。
特奥多尔·菲韦格的思想主旨
特奥多尔·菲韦格在《论题学与法学》这本书中，沿着扬姆巴蒂斯塔·维柯在演讲辞《论我们时代的研究方法》中的提示，对古代的论题学产生浓厚的兴趣，他思考这样一个问题： 古代的论题学之思维结构是否可以用来描述法学的结构，论题学对于法学意味着什么？ 为了解答这个问题，菲韦格对亚里士多德和西塞罗的论题学思想给予了详细考察，并用翔实的材料证明论题学在法学形成中的历史作用，进而提出了自己的论题学的立场和基本主张。
据菲韦格自己介绍，其写作此书，试图恢复“现今几乎无人知晓的”论题学之本真面貌及其与法学之间的关系。他深感“公理－ 推演体系”不能提供足够的证成，而必须由“形式论题学”( formaleTopik) 意义上的理性讨论程序来加以补充{20}。菲韦格所理解的论题学基本上以西塞罗的同名著作为依据{21}，他指出： “论题学是由修辞学发展而来的问题思维技术。它十分详细地展开一种清晰有别于演绎－体系思维的思想构架。”{20}14论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场： 它所涉及的是以问题为取向的思考技术。这门思考技术运用的思维就是情境思维，它提示人们在面临“进退维谷的”困局( aporia ) 或难以消解的问题情境( Problemsituation) 时，应当如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。这要求人们把问题看作是既定的、而且常常是前导性的存在。那么，何为“问题”？菲韦格采取亚里士多德的定义，认为： 当某个提问表面上看起来有不止一个答案时，就存在着某个“问题”。这样一个有待认真对待的问题之存在就蕴含着德国哲学家尼克莱·哈特曼( NicolaiHartmann，1882 － 1950) 所称的“困局工作方式”( aporetische Arbeitsweise) {22}之结构的第一部分内容： 问题总是在情境理解( contextual understanding)之内发生的，这种理解预设一种提供答案或解决办法的需求。一旦问题是根据某种默认的尝试性理解之背景来加以理解的，那么问题的解答就能够按照下面的方式来重构： 它被“一种预先确定的、多少有些明确、多少有些广泛的演绎推导关联结构( Ableitungszusammenhang) 当中，由此推断出答案”{20}33。假如把这个推导关联结构称作“一个体系”，那么也可以简单地说： 旨在寻求解答的问题是归结为体系之内的。故此，菲韦格指出，困局( 问题) 思维是以某种可以适用的体系或者“融贯性语境”( coherent context) 为前提条件的； 寻求体系( 尽管受到限制) 也是问题解答的构成因素。或者如哈特曼所言： 困局( 问题) 思维“不怀疑体系存在，或许体系在它的思维中是潜在的确定秩序”{22}163。
诚如菲韦格所分析的，我们不能否认问题和体系之间存在着需要进一步澄清的实质交错关系( wesentliche Verflechtungen) 。如果我们此时把考察的重心放在体系上，那么就会出现如下的图景：假设有一种极端的情形，即，根本上只有一个体系A，通过这个体系将所有的问题分成“可解的”和“不可解的”两组，那么这后一组甚至会被当作纯粹的假问题而弃置一旁，此处，仅仅从另一个体系B所做的反证也是可能的。存在A，B，C 等等多个体系的场合，情况也相同。它们将挑选出附属于各自体系的相应问题A’，B’，C’等等，而舍弃其余问题。换言之： 体系的投放引致问题的选择。反之，我们把( 考察) 重心放在问题上： 这似乎在寻找某个有助于问题解答的体系。假如有一个惟一的体系A 把我们的问题解释成“不可解的”( 甚至当作一个纯粹的假问题) ，那么它就会要求另一些体系来应对该问题的解答。存在A，B，C 等等多个体系的场合，情况也是相同的。假如这些体系对于问题的解答没有帮助，那么总会要求更多的其他体系( 来应对该问题) ，在这种场合，问题的性质根本保持不变。换句话说，问题的投放引致体系的选择，而且通常导致体系的多元化，却不能根据某个包罗万象的体系来证明它们之间的协调性。在这一点上，( 演绎推导意义上的) 体系之范围是狭窄的，甚或是极其狭窄的。
那么在后一种情况下，人们就会追问： 问题的恒定性到底来自何处？ 菲韦格指出，问题显然来源于先在的理解之关联结构( 语境) ，由此人们首先并不知道这个关联结构( 语境) 到底是一个逻辑体系( 或推导关联结构) 呢，还是别的什么东西，也不知道它能不能在根本上作整体的观察。这里，应当注意体系思维方式( Systematische Denkweise) 与困局( 问题) 思维方式的区别： 体系思维方式从整体( 大局) 出发。在这里，概念是第一位的，并保持着主导地位。此处，立足点并不是去寻找的，它从一开始就是被采纳的。从这个被采纳的立足点出发，对问题加以选择。那些与该立足点不相一致的问题内容( Problemgehalte) 就会遭到否定。它们会被看作是错误地提出的问题( Fragen) 。这里先行予以决定的不是问题本身的解答，而是解答可以运行的限度。困局( 问题) 思维方式则与此相反： 它有时可能只考虑“片段性的省察”( fragmentarischeEinsichten) 。柏拉图在其对话录中就使用过这种思考方法，亚里士多德在其著作中也予以采纳。论题学所采用的也是这种思维方法。
