在现代社会,随着社会分工的不断细化,社会呈现出多元化和抽象性的特点。现代社会是一个典型的“陌生人社会”,人们的交往远离了家族式的互帮互助,而表现为一种“斤斤计较”或“理性的冷漠”,其首要特征是抽象性。在抽象社会中,许多互动过程的进行必须借助某种“程式化或类型化的做法”,而诸如公平、公正此类价值理性的实现也“经常要依循程序的方式才能获得保证”[7]。程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的,这是“互赖且互动”的陌生人之间维系良好秩序的必要条件。为了适应现代社会发展对程序的特别需求,经济法规范构成上日益重视某些程序性制度的建构。这种背景依赖上的现代性,正是经济法中程序性规范地位提升的重要原因之一。
此外,现代社会中还产生了一个重要问题,即人们之间的信任不足。在经济法上,基于“利益主体”、“有限理性”等基本假设,调制主体也可能谋求自身利益最大化,并在这一过程中侵害调制受体利益或社会公共利益。对于调制受体来说,其最有可能直接面对的是调制主体的处罚,因此,双方之间具有“天然”的紧张关系,两者之间实际上不存在长期的信任。为此,只能通过相应的程序性设计来消除这种不信任,以“看得见的方式”来吸纳双方的不满。一方面,调制主体(尤其是规制主体)需要相对人履行法律为其设定的强制性程序,使其对策行为置于监管者的监管之下;另一方面,调制受体也迫切要求执法者按法定程序行事,局限于法律设定的安全边界,这样它们才能相信自己的权益不至于受侵害。因此,通过相互的制衡来保证制度运作的顺利进行,促进双方都能在合理的范围内获得发展,是经济法制度设计的重点之一,这种制衡主要通过程序性规范的设定来完成。
(二)“问题定位”视角下经济法功能的复合性
从“问题定位”角度看,某些“新问题”的产生,需要法具备一定的“新功能”,即传统法或既存法所不具备的功能。而“新功能”的生成,则要求法律具备特殊的“新结构”[8]。经济法的产生,正是为了解决“市场失灵”所导致的宏观“产业失衡”及微观“竞争失序”问题,不论哪个层面,都是现代经济下的复杂性问题。从解决复杂的现实问题的角度,以及确保制度运作的公平与效率的角度,经济法规范的构成,必须在实体规则之外,引入详尽的程序性规定。而且,越是复杂的活动,对程序的需求就越强。随着经济活动日趋复杂,企业行为方式越发精密,经济法的程序依赖性也必然越发明显。
经济法作用于市场经济领域,其主要功能在于调控与规制,面对企业纷繁复杂、瞬息万变的对策行为,要实现调制绩效,就必须赋予调制主体专门的调制权,这些调制权往往表现为一定领域内的立法权、执法权、准司法权,其行使必须依据一定的调制程序来进行。因而,无论是宏观调控活动,还是市场规制活动,都很难把实体规范与程序规范截然分开。调控主体或规制主体都必须依法调控或规制,并且尤其强调依据有关的程序规范进行调制。接受调控或规制的市场主体,也必须依据程序规定来行使或主张自己的权利。
(三)调制权的扩张及其控制的必要性
在现代社会,由于国家职能的日益分化,政府权力不断膨胀。执法主体享有准司法权,或者说司法权被政府部门部分肢解,是现代国家的普遍现象。表现在经济法上,调制主体的调制权也具有了扩张的趋势。经济法在许多国家表现出一个重要特征就是,司法权进入行政领域,具有准司法权的行政机关(而非司法机关)成了主要执法主体[9]。因此,经济法执法远较其他法律执行具有更强的最终效力,对相对方的权利义务也影响较大。这就要求,经济法规范对调制主体、调制权等重要因素予以确立之外,更重要的是规范调制权的运作,使其约束在公共利益的框架之内。为了遏止经济法执法的“内部化”与“部门化”,对调制主体自身的控制必然会成为经济法的应有内容之一,而控制的主要方法则是设置一系列严格的程序,以保证条职权的行使受限于公共利益的框架。而且随着调制行为重要性的增强,这种控制性程序也必然会越来越重要。