就否认比较法上的“主观真实”与“客观真实”的实质差别这种现象而言,有三种代表性的观念:其一,不否认“主观真实”和“客观真实”在概念上的有效性,认为二者的差别反映的只是概念界定的角度不同。比如,有学者认为:“我国实行的客观证明标准,是从客观方面(事实、证据)来设定证明所要达到的程度(事实、证据在诉讼证明中的状态——清楚、确实、充分),在诉讼实践中,清楚、确实、充分与否都离不开主观判断。……我国的证据法学曾有的一大缺陷是极力避免诉讼证明的主观认识活动的性质,‘唯物’得有点偏执。实际上,对于证明标准,既可以在客观方面设定(如‘犯罪事实清楚,证据确实充分’),也可以都在主观方面设定(如‘内心确信’、‘排除合理怀疑’)。在客观方面设定的证明标准与主观上相信的程度是相对应的,如‘事实清楚,证据确实充分’相对应的主观认识程度其实就是‘确定无疑’。”“坚持不坚持客观真实的基本主张与确立‘内心确信’或者‘排除合理怀疑’的主观的证明标准没有两者不可兼得的关系,坚持客观真实的基本主张,也不妨碍确立‘内心确信’或者‘排除合理怀疑’的主观证明标准。”[36]其二,认为中国的刑事证明与西方国家的一样,在实质上也是一种自由心证制度。[37]这种观念等于认为在诉讼证明上并不存在所谓的“客观真实”,中国合法性话语中的“客观真实”只是一种意识形态化的说法,因为,在“客观真实”面前,显然不存在裁判者的自由心证权力。其三,有学者认为:在刑事证明方法上,中国与西方国家有一定的区别,但是,在本质上仍然是一种自由心证制度,只不过是一种“亚类型”。中国注重“外部性”,而西方国家则注重“内省性”;“外部性”是指一个证据之外还要有其他证据,“内省性”是指接触某一证据在事实裁判者心中留下的印象和影响。“由于客观判断本身也是一个主观认识过程,因此,‘外部性’与‘内部性’区别的实质,是判断的主观性依据是偏重于集体经验还是偏重于个体感受的区别。”[38]这种说法实际上是这样一种观念,即:中国与西方国家在刑事证明标准上没有实质差异,证明方法不同反映的只是“思维方式”或文化习惯的不同而已。
要透视前面两种现象所存在的问题,在根本上是需要说清楚事实的主客观性、个人的具体“事实确信”的主客观性以及二者的关系,并在此基础上正确理解比较法意义上的“主观真实”和“客观真实”之所指。从总体上看,哲学上常常从三个层面来讨论事实本身的主观性和客观性,这就是:其一,从事实的现象层面来讨论事实的主观性和客观性。事实之现象,在哲学上被谈及两种意义上的主观性:一种是,现象具有相对于“本体”的主观性。基于一种传统本体论哲学所型构的特定二元论思想范式,哲学上往往认为:“本体”是属于超验领域的自在的“存在”,经验现象是从其所衍生而来,是“本体”的“影子”或“摹本”,因而,常常将超验的“存在”称为“纯粹客体”或“客观事实”,而将经验现象称为“经验客体”或“经验事实”,“客观事实”是一种自在的事实(无论怎么也不可能被“摆在面前”进行直接观察),而“经验事实”是一种关系中的事实即人的视角下的事实。另一种是,事实之现象具有相对于现象本身的主观性。某一特定事实之现象是被人为主观“截取”的现象,它只是一种“片断性”、“局部的”经验现象,其“边界”是人为语言的逻辑分析和建构,[39]往往并不像砖头那样“有棱有角”而是有模糊性,不能与其他事实的现象之间划出明确的“楚河汉界”。尽管如此,但是,哲学上一般认为:一方面,现象相对于“本体”的主观性并不影响其在认识论上的客观性,即现象的曾经存在或在当下存在,是具有直接或间接的可观察性,因而具有认识判断的规定性。正如陈嘉映先生所说,现实在蝙蝠“眼中”成一种象,在我们眼中成一种象,我们总是在一定的成象水平上谈论真假,尽管我们只能认识世界的象,但是,在一定的成象水平上,事实仍有“绝对”的真假。[40]另一方面,事实之现象的“截取”边界的主观模糊性也不影响其在认识论上的前述客观性。正如有哲学家指出,模糊性与确定性是大为不同的特征。[41]当然,需要指出的是,事实在现象层面的认识论上客观性的获得,当下事实和过去事实的方法是不同的,前者一般通过直接观察,而后者是如前所述,根据证据和必然性的“普通命题”推论获知。其二,从事实的语言层面来讨论事实的主观性和客观性。关于事实之概念或命题与其所指称的对象之间的关系,在哲学认识上有争执和变化。在当代哲学上,常提及的事实在语言层面上的主观性主要有两个方面,即:一方面,虽然语词是用来指称经验实在对象的,但语词的意义并不“来自于”经验对象。一些代表性的说法如:索绪尔认为,概念是通过互相之间的区别而得以建立,相对于语词外的现实具有任意性和创造性;[42]维特根斯坦认为“一个词就是它在语言中的用法”;[43]福柯认为,语词的意义主要受话语的“结构共型(知识型)”和具体的话语“事件”/话语实践所形塑。[44]另一方面,语言总是对现象有所“截取”,而不可能也没有必要“照单全收”,“语用”总是目的性的。正因为这两种主观性,所以,陈嘉映先生通俗地说,语言的功能不在于“反映”世界,而在于对世界作出“反应”。[45]尽管语言具有主观性,但是哲学上通常也强调语言使得事实判断具有认识论上的客观性。有许多“主观感受”是个体性的,既可能“不可言传”,也可能“不可意会”,但是,语言使得事实判断有别于“如人饮水,冷暖自知”的个体性体验。因为,语言是一种“结晶”了的经验,是一种“共同经验”或“中立经验”。[46]质言之,特定语言共同体对事实的语言界定构成了其中的个人在进行事实判断时所用语言的规定性。其三,从事实与价值的关系来讨论事实的主观性与客观性。关于事实与价值的关系问题,哲学上的看法也较为复杂和多有争执。在现代哲学思想史上,实证主义哲学的观点占据着长期主流,其坚持认为事实与价值各有畛域,将前者归入物理/自然的描述性范畴,而将后者则列入情感/文化的评价性范畴。然而,事实与价值二分的实证主义观点在当代也受到了较多的批评,认为事实与价值之间是相互“缠结”的已成为一种哲学上所熟知的观点。比如,一位历史学家“描述”某位罗马皇帝是“冷酷的”,这里关于“冷酷的”描述就掺杂了伦理评价。[47]因此,哲学上常常从事实与价值的“缠结”而说事实具有主观性。不过,另一方面,即使是强调事实与价值的“缠结”和价值具有主观性,有哲学家也指出,事实的描述性范畴和价值评价性范畴是可以作为不同的“论题”进行分别处理的。[48]比如,在“描述”某位罗马皇帝是“冷酷的”的时候,我们可以在分析的意义上提问:究竟是什么样的“行为事实”——“皇帝杀人无数”?——导致了“冷酷的”这种价值评价?在分析的意义上将事实与价值分开,或者说将“事实”中的价值“透析”出去或“悬置”起来,无疑是非常必要的,因为,如果没有事实,价值评价就无从谈起,当然,也不可能用价值评价去代替事实判断。因此,即使承认事实与价值“缠结”常常是一种现实状态,但是,在分析的意义上,仍然可以将事实与价值分开,即事实具有在分析的意义上独立于价值评价的客观性。从这里的分析可以看出,事实本身所具有的多种意义的主观性和客观性,是从不同角度对事实的属性的一种分析和界定,因此,它们属于一种并列的范畴,也就是说,不能以一种属性否定另一种属性,尤其是不能以事实本身的主观性来否定其客观性。
对于个人在具体认识活动中所形成的“事实确信”,人们往往也进行主观性和客观性的区分,这种区分一般为:前者是指,当无法完全确定什么样的事实判断才是“符合事实”的时候,个人是否作出“事实确信”具有一定的自由选择权;后者是指能够完全确定个人的“事实确信”是“符合事实”的,其真实性是不容否认。这种意义上区分的主观性和客观性,分别指称的是两种不同情形的“事实确信”的属性,因此,二者属于一种对立的范畴,也就是说,不能在此意义上说某一特定的“事实确信”既具有主观性又具有客观性。这里的区分显然不能与事实本身的主观性和客观性区分直接对应。注意个人的具体“事实确信”的主客观性与事实本身的主客观性之间的区别,其意义在于使我们认识到,比较法意义上的“主观真实”与“客观真实”之间的区分,是在“事实确信”的主观性与客观性之间的区分而非事实本身的主观性与客观性之间的区分的意义上而言。对于个人的具体“事实确信”的主客观性与事实本身的主客观性之间区别与联系,以及比较法上的“主观真实”与“客观真实”之所指,需要进行的基本说明是:一方面,事实本身的主观性不同于个人的具体“事实确信”的主观性,因而,不是比较法意义上的“主观真实”之主观性。刑事证明标准是对个人的具体事实判断应在多大程度上“符合事实”提出的一种最低法律要求,而不是对事实本身的一种法律界定,在此意义上可以说,诉讼证明关心的是特定事实的有无,而不是事实是什么,相应地,刑事证明标准的法律规定和个人在诉讼证明中的具体“事实确信”都无需为前述事实本身所具有多种意义上的主观性“操心”。具体而言:其一,诉讼证明关心的是特定事实之经验现象在过去或当下的有无,而不是其与本体的关系或其边界到底如何。其二,诉讼证明中所要证明的事实之命题是确定的,是在命题确定的情况下去证明命题所指称的现象的有无,因而,不需要面对命题的意义来自何处或命题到底应该指向何种经验现象的问题。其三,虽然诉讼中事实和法律常常是“搅和”在一起的,而且具有价值评价特征的法律也可能缺乏无争议的客观性,但是,诉讼证明应该、也能够在将法律问题存而不论的情况下只探讨特定事实之现象的有无问题(陪审团解决事实问题和法官解决法律问题这种机制,无疑就说明了这种基本可能性),所以,诉讼证明也无需面对价值/法律的主观性问题,而且,也不能将该问题作为甚至是取代诉讼证明的问题。比如,对于“某医生应某病人的要求,用药物结束了病人的生命”这一事实,有人可能作出“医生使病人解脱了”这样的有价值参与的“事实”判断,有人可能作出“医生把病人杀了”这另一种有价值参与的“事实”判断。诉讼证明的“分内之事”是探查“某医生应某病人的要求,用药物结束了病人的生命”所意指的行为现象是否发生过,而不关心是“医生使病人解脱了”还是“医生把病人杀了”这样的法律争议,而且,没有前述行为现象的发生,后面的争议都是不着边际的。因为诉讼证明不需要面对事实本身的主观性问题(以及推论证明待证事实的证据事实和事理的主观性问题),所以,比较法意义上的“主观真实”之主观性就另有所指,这就是:当“事实确信”是一种“相对真实”的时候所存在的个人主观决断性,即个人可能或可以在他人没有形成“事实确信”的情况下作出“事实确信”。这种主观决断性的存在,是因为,在不能完全确定一种“事实确信”是(否)“符合事实”的情况下,能否或是否应该形成“事实确信”会因人而异,“事实确信”的形成包含有猜想、情感等成分。另一方面,比较法意义上的“客观真实”之客观性,直接地说是指个人的具体“事实确信”之客观性,而在根本上则是事实本身之客观性。这是因为,如果说某一具体的“事实确信”是一种“客观真实”,在本质上也就是说它是完全“符合事实”的,那么,“事实确信”的客观性也就是由事实本身的客观性转化而来,换言之,事实本身的客观性构成了个人的具体“事实确信”为“客观真实”的规定性,正是有事实本身的客观性,才有具体的“事实确信”的“客观真实”,否则不然。陈嘉映先生指出:“事实都是客观事实,‘客观事实’不是事实的一种,而是事实的强调提法。”[49]可以说,之所以有“客观事实”这种强调提法,不仅说明了判断个人“事实确信”(通常所说的,包括诉讼证明中的)是否真实的时候不需要面对事实本身的主观性,也表明事实本身的客观性(不为其主观性所否定)构成了个人的“事实确信”为“客观真实”的规定性。当然,前已指出,“客观真实”或对事实本身的客观性认识在诉讼证明的某些诉讼证明的情形中是可以获得的。