“公共便利”不应当被理解为公共使用。后一个概念必须以前一个概念为前提(所有的人都使用的,就是对所有的人都有利的),但不能反过来理解。事业可以处于私的自然人和法人的排他性利用中而且同时给社会带来便利。兰达说,对于事业的“公益性”的正确理解,不应当把公共便利与国家的目的或福利相混淆,因为公益性的概念要广于“直接的国家目的的概念”。然而,如果把致力于在人类活动的各个领域中取得社会性的成就和消除个人的力量所不能克服的障碍视为国家的任务的话,则就是无可反驳地在以国家目的限制征收的适用。 [36]公共便利不应当是如此紧急,如此不可迟延,以致不从事事业将会给社会带来实质性的损害,也就是极端地恶化了社会的福利状况。这种急迫性带有不可避免性而且可以归入紧急权。对于征收的适用来说,只要能提升社会的一些福利状况并在其发展中给予改善社会福利状况的可能性的便利即为已足。但是不应当走入另一个相反的极端而为以美化某地区为目的的事业而适用征收;在这种情况下适用征收的动机就不是公共便利而是苛刻了。但苛刻的概念是极富伸展性的和相对的——在一定的地区在一定的情势下将是任性的要求,而在其他地区和其他的情势下则会带来毫无疑问的和极为实际的便利。格伦胡特援引了这些例子:“社会娱乐满足了大城市的实质需求而对农村来说就是奢侈;同样,自来水管道在人口稠密的居民区就是极为有益的,而在其他地区则为不必要的” (S.83)。进一步,也不应当在事业应当为国家的全体公民带来同样的便利的意义上缩小(суживать)公益性概念。一个国家的公民构成在政治上、经济上、智力上、宗教上和其他方面都是各不相同的,而且没有一项国家措施可以为全体公民带来同样的利益。同样,也可能不是对整个国家,而是对国际的一部分份带来便利,如果事业是具有地方性的话,有时也只为一定阶层的公民带来便利。事业不应当只是为私人利益服务,即使它是国家元首的利益。 [37]所以建筑公司、工厂等可以申请为其利益而适用征收,如果他们不仅追逐个人利益,而且同时也追逐社会利益的话。格伦胡特说,如果建筑公司要建设城市的新的部分,目的是扩大城市街道使通往自己的地段更容易些,而且此扩大同时也有益于城市,则在这里可以适用征收。 [38]
事业是否在每一个别的情形中都将是有益于社会利益——这是各种国家权力机关讨论的事务,但是,在所有情况下,在解决这个问题时,事业为何种目的服务——经济的、军事的、宗教的、卫生保健的或其他的目的都没有意义。唯一的条件就是这些目的服务于社会生活的发展。特别是以下目的:
1)经济目的——修建(проложение)和变更公共道路、街道、广场、铁路、开凿运河、架设桥梁、修筑船闸(шлюз)、港口(гавань)、灯塔(маяк)、敷设电报、天然气和自来水管道;设置公共屠宰场(боен)、商贸市场;水利灌溉工程(работы по ирригации)、为矿山工厂服务的设施 [39]和一般的所有有助于国家的农业、工业、商业和航运业发展的事业;
2)军事目的——修筑要塞和各种工事以及其他的国家防卫措施;
3)道德—精神目的——修建和扩大教堂、教会房舍、墓地(кладбище)、各种福利和慈善机构、教学和教育机构以及各种辅助机构,诸如:博物馆、图书馆、附属医院(клиникa)等等,供国家机构用的建筑物等;
4)卫生保健目的——修建医院、体操学校、排干沼泽等;
5)国内安全目的——修建监狱、政治犯单人监禁室(каземат)和其他矫正机构,预防洪水、火灾等的保护设施,特别是公共收藏的艺术珍品和科学珍品的保护设施。
所有这些目的都是同等重要的适用征收的动机,尽管在实践中征收常常是被适用于经济目的;但这种情势不应当如某些作家所作的那样(参看:兰达,上述著作,第625页,注释15),成为仅仅以国民经济的目的来限制征收的适用的原因。在指出了适用强制转让所要求的目的的同时,也极想列举出大部分借助于强制转让可达到上述目的的事业。但我只能以这种列举来给出一个公益事业的概念:把所有的公益事业都列举出来是不可能的,因为由于地区的条件和文明的成就会产生越来越多的新事业。尽管某些作家要求在法律中确切地规定那些可以适用征收的事业和事业集团,因为不这样就会动摇私人权利的不可侵犯性。因此,吉尔伯尔(Gerber)就以下列情形限制了征收的适用:1)修筑有益的道路、铁路、船闸、桥梁和自来水管道,2)修建和扩大公共广场、街道、墓地、教堂、教学机构、军队医院(госпиталь)和要塞,3)河流的通航设施,4)保护国家免遭洪水而修建水坝(плотинa),5)在面临洪水、火灾和战争威胁的紧急状态 [40]。兰达持同样的观点(上述著作第623页)。这种体制进入了1837年11月17日巴伐利亚法律中。但是,我们也发现了对它的实质性的反驳:“不可能预先描述出未来所有的征收的目的的特征,同样正如,也不可能将社会发展的需求强塞进一个一成不变的公式中”(格伦胡特 S.86),随着国家组织的发展其需求也不断地复杂化,与此同时满足需求的手段也更加多样化。所有这一切都会催生出大批根本不可能预见到的事业。为了不将之排除在征收适用的范围之外,就必须使事业的范畴变得富有足够的弹性和一般化,以便在必要的情况下将新事业纳入其中。但那时这个范畴就丧失了个人利益保障的作用了。在相反的情况下,在确切地规定了征收的情形时,对于每一个没有规定的事业来说就需要一部特别法,这又会导致该制度的繁琐和支离破碎。最后,对私人利益来说对某些事业的列举也没有为之建立任何保障,因为每个事业都可能只为私人利益服务;如果法律指出铁路在这些事业之列,则因为它们也可能完全是私人的,而没有给社会带来任何好处。类似的体制只会导致对征收的可适用性问题的解决转化为对国家权力机关的服从。“格伦胡特说,因此应当倾向于不在法律中专门规定征收的目的,而是将解决——事业是否是为社会利益服务——的问题,在每一个别情形中都留给国家权力机关”(S.87)。大部分现代作家以及立法,除少数例外,都认为必须把在每一个别情形中征收的可适用性问题留给国家机关解决。
但是应由哪个国家权力机关解决呢?格伦胡特同意,从权力分立理论的角度看,此类问题的解决是行政机关的任务,但是认为某些征收情形应在立法机关的协助下规定。这些观点,即征收是与对私人权利所规定的保障背道而驰,征收科加给公民以超出了通常的义务范围之外的特别义务,征收是例外也是对日常法律的侵害,使他得出了那种结论。因为征收构成了对法律的效力的撤销所以征收应当由有权撤销法律的机关规定。行政机关之所以可以适用征收是因为立法机关对它的授权。这并没有多违背权力分立理论,因为实践没有证明严格遵行该理论的正当性。众所周知,立法机关并不限于创制法律规范,其活动也及于最高行政事务,其中一些所具有的意义远逊于征收。但是,格伦胡特自己也看到了立法机关规定全部征收情形的不妥,因为立法机关那时也为具有地方利益所必要的强制转让情形所累。这些情形常常无法忍受为创制法律所必要的那种拖延。所以,“立法机关之为自己保留了为与社会进步和文明发展有关的且为对社会进步和文明发展有重大影响的重要利益服务的事业设定征收,是由于大型事业如铁路、运河等等,其本身依照国家法的规定就应当有特别法律批准,所以在法律创制前所必要的对一般来说应否完成该事业的讨论中已经附带地讨论了是否值得为该事业而牺牲私人利益和适用征收。” [41]在将这些讨论和对第二个问题分开解决的情况下行政机关只会出现拖延(проволочки)。所提出的方法减弱了对私人利益的侵害,因为它只有依照作为主管机关的立法机关的意志才能进行。对于次要的事业,格伦胡特认为,有立法机关承认最高行政机关为决定设定征收适用的主管机关就足够了。该设定就是依照立法机关制定的规则进行的。私人利益的保障主要在于由法律规定也只能由法律才可以变更的征收进行的形式。
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