关于要约撤销权是否足以阻却交叉要约成立合同,讨论的前提之一是首先要判断在交叉要约中是否有要约撤销之存在。假定可撤销要约能够构成交叉要约,则如果交叉要约能成立合同,则要约人自收到对方同一内容之要约时起,合同即告成立,就确实会导致要约撤销权在事实上的丧失。但问题在于,从可撤销要约的性质出发,我们不难得出结论:对可撤销要约而言,根本不可能构成交叉要约。
交叉要约成立合同,源自传统大陆法系民法理论,在大陆法系
合同法中,要约原则上是不可撤销的,此即要约拘束力的原始含义。可撤销要约在法律上是后来逐渐产生的一种例外,这种例外就表现在要约人需预先声明或有其它情形表明,要约人有在受要约人承诺前,要约人可以不受其要约意思的拘束。因此,可撤销要约的实质存在是以该要约将得到承诺为假设前提的,可撤销要约实际上是对要约的可承诺性设定了排除权。这实质上就相当于要约人已经通过自己的意思排除了以要约---承诺方式以外的方式成立合同的可能,当然也就不存在要约撤销权与交叉要约成立合同的冲突。在现代
合同法中,各国逐步接受了《联合国货物销售合同公约》的观点,认为除非有法定的特定反情形,要约在受要约人发出承诺前是可以撤销的,[5]即使如此,由于可撤销要约在可撤销期间是无拘束力的,因此尽管该要约与受要约人发出的另一要约在客观上内容完全一致,但却因其存在效力上的缺陷而不能构成交叉要约。毕竟,交叉要约成立合同,是以两个要约均具有约束力为前提的。可见,从另一个侧面来看,在交叉要约成立合同对于可撤销要约而言,并不适用。交叉要约成立合同,是仅针对不可撤销要约而言的,要约---承诺方式中要约撤销权的存在并不能成为阻止交叉要约成立合同的理由。简言之,如果互为交叉要约的两个要约之中至少有一个为可撤销要约,则因当事人选择了以要约---承诺方式为成立合同的唯一方式,本着意思自治的原则,交叉要约并不足以成立合同;反之,如果互为交叉要约的两个要约之中均为不可撤销要约,则交叉要约构成事实上的合意,又不违背当事人任意一方的表意意图,得因之成立合同。
在我国的司法实践中,判断交叉要约是否能成立合同,还存在一个问题,即对我国合同法第13条的理解问题,该条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。对于本条,有两种理解:一是,认为这意味着我国合同法要求当事人订立合同必须以要约——承诺方式进行,即使当事人以其他方式达致合意亦不能成立合同;二是,认为这只是我国法律对合同订立方式的抽象性概括,仅为合同订立过程的一般性描述,并不排斥当事人以其他方式成立合同。对本条的理解,如果采前者,则在我国固无发生交叉要约成立合同之余地;如果采后者,则交叉要约成立合同之事实在我国应不鲜见。因为我国合同法第19条明确规定:要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销的,或者受要约人有理由认为要约为不可撤销,并已为履行合同作了准备工作的,此要约为不可撤销要约。此类要约相继送达对方时,就会发生合意既成,合同是否成立的判断问题。实际上,选择第一种理解还是第二种理解,只是一个价值选择问题。第一种理解的优点在于法律规范简明,法律适用过程清楚、方便。第二种理解则对于合同成立的限制更为宽松,不仅交叉要约,而且同时表示、意思实现等非典型行为都可以依之成立合同。依文义解释的方法,
合同法第
13条的字面意思似乎并无将合同成立的形式局限于要约——承诺方式的含义。而从价值判断的角度出发,第二种理解无疑更有利于保护善意相对人对对方意思表示的合理信赖,符合诚实信用原则,也更符合促成交易、保护交易安全的现代
合同法的理念。因此,相较之下,实践中第二种理解似乎是更可取的选择。