(一)结论
1、回答“在行政诉讼中,举证责任应该如何分配?”这一问题的、本文的核心论点是:
在对行政诉讼本案审理阶段(原告的起诉符合法定起诉条件,行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段)的举证责任进行分配时,首先应该通过对各个行政实体法进行解释(解释时,需要考虑具体行政行为的性质、关系人对证据的距离等因素),根据该行政实体法对行政机关的拘束程度来明确行政程序中行政机关对相对人所承担的调查义务的范围,进而据此决定行政诉讼中被告行政机关所应承担的举证责任的性质(是客观证明责任还是证据提出责任)和范围(是局限于要件事实、行政程序事实,还是扩大到其他事实,比如关于比例原则、平等原则等要考虑事项的事实);在此基础上,结合原告的主张和其所提出的证据,确定原告对具体行政行为违法所承担的举证责任及其范围。
2、这一论点力图回到举证责任问题的理论原点,从<诉讼中所适用的各个实体法规范本身已经具备了举证责任的分配原则,这是立法者预先设置的结果>这一“举证责任观”出发,主张<到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准>,具体而言是<到各个行政实体法规范里去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准>。这是其基本理论前提。
与之相应,这一论点从<各个行政实体法对行政机关的拘束程度是有差别的>、<为了适应复杂的现代行政需要、立法者在一些场合并不要求行政机关对案件事实取得百分之百的确信之后才发动行政权力>这一“行政实体法拘束程度观”出发,从正面承认<在行政诉讼中被告对具体行政行为所承担的并非客观证明责任而只是证据提出责任>的情形的存在,进而导入“(行政机关的)调查义务”概念,用它来把<各个行政实体法规范对各个行政机关的各不相同的拘束程度>与<行政诉讼中各个行政机关所承担的(性质和范围)各不相同的举证责任>联系起来。这是其基本理论特征[46]。
同时,这一论点并不认为关于具体行政行为的合法或违法原告在任何情况下都不承担举证责任、或者说只由被告一方承担举证责任。换言之,这一论点从正面承认<原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任>的情形的存在。这并非本文的独家见解――如前所述,很多学者认为有时原告是要承担对具体行政行为违法性的举证责任的。
3、需要特别强调的是,本文的核心论点虽然不主张在
行政诉讼法和司法解释里作出统一的举证责任规定,但是,其本身并不与现行举证责任规定的基本部分相矛盾。即,
《行诉》第
32条所规定的“举证责任”既可以解释为客观证明责任又可以解释为证据提出责任――如何将
《行诉》第
32条和第
54条作整合性解释是另外一个问题――、而且它没有排除原告对具体行政行为违法的事实的举证责任。
换言之,尽管是否制定举证责任规定这一问题本身有商榷余地,但是,只要实际制定的举证责任规定预留下足够的解释空间以避免一刀切,考虑到我国的特殊国情,不妨予以保留甚至继续制定。当然,预留下足够的解释空间意味着规定的抽象程度比较高,这很可能有违“使行政诉讼举证责任分配有法可依”的初衷,但这是属于立法技术范畴的另外一个问题。
但是,毋庸讳言,
《髙院规定》第
6条明显容易引起误解,本文的核心论点无法与之整合。
4、如上所述,尽管本文的核心论点在一定程度上与现行举证责任规定是可以整合的,在一些方面与现存的各种学说也有着这样那样的一致,但是,应该说,本文的核心论点在基本理论前提上和基本理论特征上,都与我国目前的行政诉讼举证责任论(包括行政诉讼举证责任规定)有着较大差异。从这个意义上,笔者斗胆称其为“重构”。
(二)课题
1、本文针对我国行政诉讼举证责任论目前存在的问题,提出了自己的见解。这些见解,产生于笔者在日常的教学实践中对我国的行政判例和对行政诉讼举证责任基本理论的思考,同时,还借鉴了日本以及德国的相关理论。应当承认,日本的行政诉讼制度与我国存在着比较大的差异,这种差异――比如<是采用职权主义还是采用当事人主义>――有可能影响到举证责任问题,有的学者明确指出:
“在行政诉讼中,原告承担的举证责任属于程序性的推进责任,还是实体性的说服责任其实很难分清。这与一国的法制状况、当事人的举证能力等等有相当大的关系。总体而言,奉行当事人主义的国家,原告既承担推进责任,也承担一些说服责任;而奉行职权主义的国家,原告一般承担的是推进责任。我国属于后者。”[47]
在引文里,我国的行政诉讼制度被理解为采用了职权主义,同时,原告所承担的举证责任的性质被理解为“推进责任”。笔者认为,关于我国的行政诉讼制度是采用了职权主义还是采用了当事人主义、以及应该采用两种主义中的何者,需要进一步思考和讨论。
2、另一方面,本文将考察的范围限定于行政诉讼的“本案审理”阶段(原告的起诉符合法定起诉条件,行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段),而实际上,行政诉讼的“要件审理”阶段(法院审查原告的起诉是否符合法定起诉条件的阶段)与“本案审理”阶段存在着内在的关联性[48],把两个阶段中的举证责任问题合在一起进行考察,有助于对行政诉讼的过程进行全面、充分的描述和说明,比如,对前述刘飞所指出的“诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移”的现象进行描述和说明。
但是,将行政诉讼的“要件审理”阶段和“本案审理”阶段作为一个整体来考察,需要从若干在我国现阶段也许不被认可的理论前提――如<行政诉讼与民事诉讼在本质上并无不同>――出发,导入“行政法上的请求权”或者“撤销请求权”等概念。这一伴随着复杂的理论问题的作业不是本文所能完成的,只能留待它日另文讨论了。