（二）关于举证责任的本质和举证责任分配的基准（行政实体法还是
行政诉讼法？）
1、要理解举证责任的本质、进而明确其分配的标准，得从“诉讼”这一人类活动的特殊性谈起。这是一个需要引用法哲学、法哲学史、法史学等方面的广博的知识进行论述的极为复杂的问题，当然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一个笔者认为争议最少的结论：
<“举证责任”这一概念要解决的核心问题是，在要件事实真伪不明或者没有被充分举证的情况下，是否适用一定的法条[２９]；“举证责任的分配”，应该个别地、具体地在各个实体法的领域里进行研究[３０]。>
到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡这种做法的代表人物当首推德国法学家罗森伯格（Leo Rosenberg）。他是这样理解法的适用与举证责任之间的关系的[３１]：
（1）法规范只有在其要件事实实际发生时，才要求其命令的实现。
（2）但是，不能避免的是，当事人的证明有时并不能确实得足以说服法官。
（3）解决这一问题的是举证责任。在事实主张的真伪难以确定的情况下，它指示法官应该如何判决。举证责任规范的本质和价值就在于此。
（4）所以，举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出。
2、以罗森伯格为代表人物的、<到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准>这一做法，依据的是这样一种“举证责任观”：<诉讼中所适用的各个实体法规范本身已经具备了举证责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果>[３２]。
这种“举证责任观”在德国和日本乃至我国的台湾一直处于支配地位。挑战它的支配地位的，或者因为最后不得不回归到实体法上来而反证了它的生命力（德国学者莱伊波尔特），或者并未引起多大反响而不得不自守其说（日本学者石田穰）[３３]。
从这一意义上讲，作为法制后发展国家的我国，要想构建自己的行政诉讼举证责任论，不可能也不应该跳过<到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准>这一做法，因为它毕竟是一个到目前为止比较公认的、人类共同的智慧成果。
3、反观我国目前的行政诉讼举证责任论，马上产生一个疑问：我国是在《
行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定，相对于<到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准>这一做法，是否属于另辟蹊径？
《
行政诉讼法》虽然相对于各个行政实体法规而言属于程序法范畴，但是，在这个程序法中作出某些实体规定也是可能的。这样看的话，上述疑问还只是一种疑问。
关键在于我国的行政法学是如何论证
《行诉》第
32条的。
4、我国学者一般是这样表述
《行诉》第
32条的主要理论和实践依据的[３４]：
（1）由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权（与证据的距离）。
（2）由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势（举证能力与专业知识）。
（3）由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政（“先取证，后裁决”）。
以上三点，（3）可以直接理解为一种一般的――在<可以普遍地成为各个行政实体法规的补充>这个意义上――行政实体法规范，（1）和（2）则可以作为解释各个行政实体法从而抽出其中的举证责任规范时所必须考虑的要素。总体而言，从以上三点来看，上述疑问仍然只是一个疑问。尽管我们不能否认：我国的行政诉讼举证责任论，从整体上看行政实体法的观念比较淡薄；而且，在《
行政诉讼法》中规定举证责任，容易引起误解。
（三）关于行政诉讼举证责任论的存在形式（统一规定还是具体问题具体分析？）
我国是在《
行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定的，这是否意味着我国实际上已经放弃了<到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准>的做法而另辟蹊径？――如上所述，由于
《行诉》第
32条也可以理解为一个行政实体法规范，这还只是一个疑问。我们不能用它来责难<在《
行政诉讼法》规定举证责任>这一做法。
1、但是，我们必须注意，<在《
行政诉讼法》规定举证责任>这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件的裁判中不得不采用与《
行政诉讼法》的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。
应该说，【案例2】就是这种危险变成了现实的典型。
2、在诉讼法中规定举证责任这一做法，从世界各国的立法实践来看，是比较少见的。
1877年1月30日制定的德国民事诉讼法，在立法过程中虽然曾经试图对举证责任分配法则进行明确规定――<原告必须对其权利所据以成立的事实进行举证，被告必须对妨碍、制约、消灭该权利或者使之失效的事实进行举证>等等――，但最后那些规定都被删除了[３５]。1935年的中国
民事诉讼法第
277条和匈牙利
民事诉讼法第
269条虽然明确规定了举证责任分配法则――其内容与1877年德国民事诉讼法草案中的举证责任规定类同――，但是，由于实际的举证责任的分配最后还不得不到实体法中去寻找线索――如，是某一事实的存在（如善意）使权利成立，还是该事实的不存在（即恶意）妨碍权利的成立？――被认为并无多大实际意义[３６]。
