标准制定机构知识产权规则的反垄断分析
金朝武
【关键词】知识产权 反垄断
【全文】
马克•A•莱姆利
金朝武 译
“如果没有标准化，那么就不会有现代经济。”
引言
有关知识产权的标准经济学理论非常有名。智力成果乃公共物品。首先，其复制比原创要容易得多，便宜得多。如果对发明不享有某种形式的独家权，那么谁都不愿意（或者没有足够多的人）愿意去创新。因此，知识产权是“解决”公共物品问题的方案之一，因为它将公共物品私有化，从而使潜在的发明者有动力去进行研究和开发。
在现实世界里，事情并没有这样简单。人们进行创新的原因很多，而且知识产权的存在似乎并非最主要的原因。 知识产权对于不同产业产生的影响各不相同，这主要依赖于创新的性质及成本、产业的成熟度、可申请专利的发明跟适销产品之间的关系等。 这些不同特征，加上对知识产权到底能够提供多大的动力缺乏把握，使人们对知识产权在不同情境中——尤其是在软件以及电子商务方面——的智慧程度产生了激烈辩论。
但是，知识产权的作用不仅仅是一个法律问题，甚至也不是一个私人之间进行许可交易的问题。另外还有一种机构在知识产权的所有者和使用者之间进行调解。标准制定机构(Standard-setting Organizations, “SSOs”)就是在众多突出领域制定标准的行业机构。人们可以通过电话彼此交谈，因特网可以正常运行，以及可以将电吹风的插头插入电源插座中，等等，这都是因为私人机构(private bodies)确定了“界面”标准(interface standards)，从而允许不同生产商生产的不同产品得以彼此兼容。有了这样的界面标准，不同公司就能生产出符合这个标准的产品来。这一点非常重要。但是标准制定机构越来越多地遇到这样的情形：一个或者多个公司声称对某一产业标准享有财产权。 这样，未经知识产权所有者的许可，该行业不能采用该标准。
标准制定机构对那些主张知识产权者的反应如何非常重要。私营公司是否对标准制定机构制定的标准享有知识产权将决定该标准的性质是属于“开放的”还是“封闭的”。它还决定谁能出售相关产品，而且可能对市场上采用的该标准是由一个标准制定机构选择的还是由某一个公司建议的具有很大影响。标准制定机构指定的有关知识产权规定也可能影响到人们开发新技术的动力。标准制定机构有关知识产权的规则对于随着技术的改进而发生标准的改变也有影响。例如，互联网在很大程度上是一套开放的、不具有财产性的协议，因为控制了TCP和IP协议的标准制定机构*——互联网工程攻坚小组(Internet Engineering Task Force)——长期以来有一项政策，那就是，它不采用财产性标准。这项政策现在已经发生了变化。 万维网联盟（World Wide Web Consortium, W3C）最近就考虑改变其政策，允许采用具有财产价值的网络标准，从而招致了人们激烈的批评。 人们公认，由于IBM公司和微软公司主张对ebXML 和SOAP** 享有专利权，从而在互联网标准届引发了巨大的争议。 但是其互联网的开放性质是否因此而转向采用具有财产价值的标准，则有待于进一步观察。 但不管如何，其赌注之大是显而易见的。界面标准到底是开放还是封闭的，在很大程度上依赖于标准制定机构的规则以及这些规则的执行情况。
尽管标准制定机构制定的有关知识产权的规则非常重要，但是在最近以前，在法律文献中有关这方面的内容却出奇地少。 我在本文的目的就是要填补该项空白。在文章开始部分，我研究了数十个标准制定机构的知识产权政策，这些机构主要是（但不完全是）计算机网络和电信产业中的。我选择这些产业不是偶然的，而是因为界面标准在这些产业中比其他领域要普遍得多。在第一部分，我提供了标准制定机构的一些背景资料，讨论了标准制定机构制定的标准在网络市场的价值。在第二部分，我对本人所作的经验性研究进行了回顾，说明标准制定机构在如何处理知识产权问题上存在着明显的差异。这种差异在很大程度上不是偶然的，因而不能反映不同政策之间的有意识的竞争。在第三部分，我对跟这些知识产权政策的适用及执行有关的一些悬而未决的法律问题从合同、知识产权和反垄断法的角度进行了分析。标准制定机构知识产权规则的执行带来了一些重要但尚未解决的法律问题。如果标准制定机构还打算履行其诺言，解决专利中的障碍问题，那么就非得解决这些问题不可。在第四部分，我考虑的是反垄断法对标准制定机构采用知识产权政策所作的限制。根据当前的法律规定，反垄断法规范可能会对标准制定机构进行不当限制，即使这些机构的目的是为了促进竞争的。第五部分提出了一个理论，认为标准制定机构的知识产权规则作为了一类杂乱无章的私人定约（private ordering），它允许公司之间在极其重要的产业内有关知识产权的交叉部分进行讨价还价。标准制定机构的知识产权规则坚持在知识产权的影响下进行高效议价(efficient bargaining)的承诺，尽管现实跟这一理论并不完全相符。最后在第六部分，我对法律怎样才能提高这样一种私人定约过程的效率提出了一点自己的建议。
标准制定机构有关知识产权的规则从根本上改变了我们研究知识产权的方法。我们在真空中讨论知识产权问题是不够的，我们还必须考虑其在实践中的实际使用状态。这也意味着需要讨论标准制定机构的规则怎样对知识产权的激励措施产生影响的。我的结论是合格的、乐观的。标准制定机构就是一种私人定约，它有助于解决知识产权法中的一个根本性的两难问题：即知识产权似乎促进了某些产业中的创新，但同时又损害了其他一些产业中的创新。标准制定机构可能有助于这些产业中相互交叉的知识产权问题的解决，在这些产业中，知识产权对于创新来说是一个最大的问题，尤其是在半导体、软件、通信领域。但是，这个私人定约的过程并非尽善尽美，也没有一个促使他们提高效率的好“市场”。这就要求政府担任双重角色：一方面强制执行这些通过私人定约订立的协议，避免过分热衷于反垄断审查而对标准制定机构产生不当的限制；另一方面又需要审视标准制定过程，以确保标准制定机构的规则实际上做起的作用正是他们所期望的。
一、标准制定机构的性质及其重要性
（一）标准化的价值
标准（以及标准制定机构）的表现形式各种各样。我对标准的定义比较广。我认为，标准是一套为某一产品或者过程提供或者旨在提供一个共同设计的技术规范。有些标准极其复杂，技术性极强。例如，界定Microsoft Windows操作系统兼容性的应用编程界面就是一个行业标准，了解并使用恰当的界面跟这一标准是相符的，其产品将能够跟Microsoft OS“交互运行”。但是标准并不一定都需要这样复杂。普通消费者在日常生活中使用大量的标准化产品。在美国，电源插座和插头都是根据特定的电压、电阻和插头形状等标准生产的。如果没有这样一种标准化，将没有人能够相信，当自己住在宾馆里的时候，自己的电吹风能够在宾馆的插座上使用。现代经济使得电话服务、计算机调制解调器通讯协议、汽车点火及传输系统、以及无数其他产品都实现了标准化。
这些例子说明，在许多市场里，标准化对于保护消费者的利益具有重要的意义。 这一点在所谓的“网络市场”中尤其明显。在“网络市场”中，产品对于特定消费者的价值就是看有多少别的消费者也在使用相同（或者可兼容的）产品。 其中最典型的例子就是电话网络。在电话网络中，产品的价值完全受制于在同一网络中的人数。其他产品，如计算机操作系统，不管有多少人在使用，都具有其内在价值，只不过随着消费者人数的增加，其价值也在上升罢了。在这些产业中，消费者从标准化当中获得利益，这不仅仅是因为他们可以在相隔遥远的地方比较可靠地使用其产品，而且还因为他们能够跟采用相同标准的其他人相互交流信息。而且，互补产品的市场常常引导其生产跟作为行业标准之一的某个产品相协调，而不是跟某个仅占据很小市场份额的某个产品相一致。例如，软件销售商更可能写一些跟Microsoft操作系统相兼容的应用程序，而不大可能写跟其他操作系统相兼容的应用软件，因为这样的产品具有更多的消费者。这又反过来增强了消费者购买大家都买的产品的欲望。这种现象就叫做“付小费(tipping)”。
那么，在网络市场上，标准化很有可能是一种不可避免的现象，因此自然而然为消费者带来了利益。即使在非网络市场上，制定标准也有许多有利于竞争的作用以及其他一些利益。比方说，标准对于一个竞争性市场在耐消费货物更换零件或者服务时提供了很大方便。而且，在许多产业中，标准具有价值可能跟竞争没有什么关系，甚至跟竞争格格不入。例如，建筑产品必须符合行业的消防标准；医生、律师以及其他许多专业人员必须符合最低的执业标准。后一类标准从鼓励价格竞争这个狭义上讲是不利于竞争的，他们甚至还可能带来反面效应。但是这种标准还是可以促进社会福利的，因为它能够确保消费者不会只看成本，而且还不会因为信息不确切而购买危险产品或者雇用不合格的医生。
尽管标准化可以在广阔的市场范围内带来利益，但是对两种不同的标准——网络市场上控制互用性(interoperability)的标准和有关产品质量安全的标准——加以区分还是值得的。在前一类标准中（即我所说的“网络”、“可兼容”或者“界面”标准），标准的内在价值只是制定标准所带来的社会效益的一部分。仅仅对两个产品进行相互作用的标准达成一致在网络市场上是有价值的，不管该界面实际上是不是最佳选择。确实，在有的情况下，某个产业只跟某一个标准一致，这可能比选择哪个特定标准还更重要。 相反，在网络市场以外制定标准则似乎主要关心的还是产品本身所具有的内在价值，其次关心的才符合某一特定标准所带来的网络效益。后一类标准或许可以保证从事该职业所需要的最低资格或者明确消费品所必须符合的安全规范。
