上海福海房地产发展有限公司与上海市第五
建筑有限公司工程款纠纷案上诉人代理词
审判长、审判员：
上诉人上海福海房地产发展有限公司不服（1998）沪高民初字第3号民事判决，主要理由在于一审判决既然确认了《上海福海商业中心大厦工程合同》、《电气工程合同》、《给排水工程合同》是真实合法有效的，那就应当按照约定作出判决。但一审判决在下列事项中，明显作出了违反约定的判决：
一、双方约定的付款方式是“每月28日申报当月工程量，经核实后作为取得工程款的依据。”这是双方对付款方式的惟一约定。但目前，上诉人所付款项已达1亿多元，早已超出被上诉人所报工程量，亦即目前被上诉人未能取得工程款，是由于其未能依约履行申报义务所致，责任并不在上诉人，一审判决全额付款，并不符合约定。
二、双方约定：“付款比例为竣工前付完90%，余款在验收后支付5%，另5%作为保修金在一年保修期满后支付”，但一审判决本身经审计查明“尚有161万余元工程量未完成”也即并未竣工，由此要求上诉人按100%支付，也有违约定。
三、既然已明确有161万余元未完成，那就不能认为已竣工，被上诉人应当承担逾期竣工的违约责任。
四、装修工程未订合同，且上诉人曾明确要求停止施工。因此，这部分工程款，仅按审计价格要求上诉人支付，侵犯了上诉人包括装修内容、装修价格、装修单位等项目的选择权。
五、在工程逾期竣工的现状下，一审判决上诉人支付“工期奖”有违事实，严重不公。
本代理人注意到一审判决对上述问题的认为是：建筑已交付使用，表明上诉人认可，从而应当付款。但对“工期奖”并未做出说明。
对此，本代理人按照庭审中双方当事人的具体真实主张，提出如下代理意见，供法庭参考：
一、上诉人既不否认使用了建筑，也就不会拒绝支付工程余款，当一审判决明确以双方合同为依据时，上诉人因判决不符双方合同约定而不服，就具有充足的理由，但鉴于工程余款迟早要付且上诉人支付后有理由要求被上诉人交付竣工资料以进行房屋登记的现状，本案在这个问题上的争议其实在于目前未付余款的责任在谁?落到实处，也就是该从何时开始付款?从而得出利息计算的依据。对此，本代理人认为：双方约定在使用一年后付清全款，现已查明，自1997年9月交付使用，则应当自1998年10月付款，相应的利息也应从1998年10月起计，仅因为被上诉人请求的利息少于按约定计算的数量，才掩盖了一审判决在这个问题上的不公。因此，从实体处理来看，这个问题引起的不服，完全在于一审判决的失误，并非本案的真正争议。
