3.3 权利要求的撰写规定
　　权利要求的保护范围是由权利要求中记载的技术特征集合作为一个整体限定的，因此每一项权利要求只允许在其结尾处使用句号。
　　权利要求书有一项以上权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。
　　权利要求中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致。权利要求中可以有化学式、化学反应式或者数学式，但是不得有插图和附图。除绝对必要的外，权利要求中不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”等类似用语。绝对必要的情况是指当发明涉及的某特定形状仅能用图形限定而无法用语言表达时，权利要求可以使用“如图……所示”等类似用语。
　　权利要求中通常不允许使用表格，除非使用表格能够更清楚地说明发明或实用新型要求保护的主题。
　　权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，以帮助理解权利要求所记载的技术方案。但是，这些标记应当用括号括起来，放在相应的技术特征后面。附图标记不得解释为对权利要求保护范围的限制。　　
　　除附图标记或者其他必要情形之外，权利要求中应当尽量避免使用括号。
　　通常，一项权利要求用一个自然段表述。但是当技术特征较多，内容和相互关系较复杂，借助于标点符号难以将其关系表达清楚时，一项权利要求也可以用分行或者分小段的方式描述。
　　在得到说明书支持的情况下，允许权利要求对发明或者实用新型作概括性的限定。通常，概括的方式有以下两种：
　　（1） 用上位概念概括。例如，用“气体激光器”概括氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等。又如用“C1—C4烷基”概括甲基、乙基、丙基和丁基。再如，用“皮带传动”概括平皮带、三角皮带和齿形皮带传动等。
　　（2） 用并列选择法概括，即用“或者”或者“和”并列几个必择其一的具体特征。例如，“特征A、B、C或者D”。又如，“由A、B、C和D组成的物质组中选择的一种物质”等。
　　采用并列选择法概括时，被并列选择概括的具体内容应当是等效的，不得将上位概念概括的内容，用“或者”并列在下位概念之后。另外，被并列选择概括的概念，应含义清楚。例如在“A、B、C、D或者类似物（设备、方法、物质）”这一描述中，“类似物”这一概念含义是不清楚的，因而不能与具体的物或者方法（A、B、C、D）并列。
　　审查员应当特别注意，上述的概括是否扩大了发明或者实用新型的保护范围以及是否得到了说明书的支持。如果有理由怀疑这种概括不适当或者在说明书中找不到依据，审查员应当要求申请人提出证据，并且说明理由。只要审查员在现有技术中检索到权利要求概括的内容，例如某下位概念，则说明权利要求概括得过宽，应当要求申请人作进一步限定。
　　3.3.1 独立权利要求的撰写规定
　　根据专利法实施细则第二十二条第一款的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：
　　（1） 前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；
　　（2） 特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。专利法实施细则第二十二条第三款规定一项发明或者实用新型应当只有一项独立权利要求，并且写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。这一规定的本意是为了使权利要求书从整体上更清楚、简明。
　　独立权利要求的前序部分中，发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征，是指要求保护的发明或者实用新型技术方案与最接近的一篇现有技术文件中所共有的技术特征。在合适的情况下，选用一篇与发明或者实用新型要求保护的主题最接近的现有技术文件进行“划界”。
　　独立权利要求的前序部分中，除写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称外，仅需写明那些与发明或实用新型技术方案密切相关的、共有的必要技术特征。例如，一项涉及照相机的发明。该发明的要点在于照相机布帘式快门的改进，其权利要求的前序部分只要写出“一种照相机，包括布帘式快门……”就可以了，不需要将其他共有特征，例如透镜和取景窗等照相机零部件都写在前序部分中。独立权利要求的特征部分，应当记载发明或者实用新型的必要技术特征中与最接近现有技术不同的区别技术特征，这些区别技术特征与前序部分中的技术特征一起，构成发明或者实用新型的全部必要技术特征，限定独立权利要求的保护范围。
　　独立权利要求分两部分撰写的目的，在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明或者实用新型与最接近现有技术所共有的技术特征，哪些是发明或者实用新型区别于最接近现有技术的特征。
　　根据专利法实施细则第二十二条第二款的规定，发明或者实用新型的性质不适于用上述方式撰写的，独立权利要求也可以不分前序部分和特征部分。例如下列情况：
　　（1） 开拓性发明；
　　（2） 由几个状态等同的已知技术整体组合而成的发明，其发明要点在组合本身；
　　（3） 已知方法的改进发明，其改进之处在于省去某种物质或者材料，或者是用一种物质或者材料代替另一种物质或材料，或者是省去某个步骤；
　　（4） 已知发明的改进在于系统中部件的更换或者其相互关系上的变化。
　　3.3.2 从属权利要求的撰写规定
　　根据专利法实施细则第二十三条第一款的规定，发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：
　　（1） 引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；
　　（2） 限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。
　　从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为被另一项多项从属权利要求引用的基础。
　　从属权利要求的引用部分应当写明引用的权利要求的编号，其后应当重述引用的权利要求的主题名称。例如，一项从属权利要求的引用部分应当写成：“根据权利要求1所述的金属纤维拉拔装置，……”。
　　多项从属权利要求是指引用两项以上权利要求的从属权利要求，多项从属权利要求的引用方式，包括引用在前的独立权利要求和从属权利要求，以及引用在前的几项从属权利要求。
　　当从属权利要求是多项从属权利要求时，其引用的权利要求的编号应当用“或”或者其他与“或”同义的择一引用方式表达。例如，从属权利要求的引用部分写成下列方式：“根据权利要求1或2所述的……”；“根据权利要2、4、6或8所述的……”；或者“根据权利要求4至9中任一权利要求所述的……”。
　　一项引用两项以上权利要求的多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的引用基础。例如，权利要求3为：“根据权利要求1或2所述的摄像机调焦装置，……”，如果多项从属权利要求4写成：“根据权利要求1、2或3所述的摄像机调焦装置，……”是不允许的，因为被引用的权利要求3是一项多项从属权利要求。
　　从属权利要求的限定部分可以对在前的权利要求（独立权利要求或者从属权利要求）中的技术特征进行限定。在前的独立权利要求采用两部分撰写方式的，其后的从属权利要求不仅可以进一步限定该独立权利要求特征部分中的特征，也可以进一步限定前序部分中的特征。
　　直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后，另一项独立权利要求之前。

第三章 新颖性　

　　1.引言
　 根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
　　根据专利法第二十二条第二款、专利法实施细则第二条第一款和第二款以及第三十条的规定，具备新颖性的发明和实用新型专利申请应当是不同于现有技术，而且也不同于在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中的发明或者实用新型的新的技术方案。
　　本章内容主要涉及新颖性的概念、新颖性的审查原则和基准、不丧失新颖性的公开以及对同样的发明创造的处理。
　　2.新颖性的概念
　 新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
　　根据专利法实施细则第三十条的规定，申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术。而且，为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授予专利权，在判断新颖性时，还应当考虑申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件。因此，根据专利法第二十二条第二款的规定，具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术，而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请。
　　所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件的内容有关。
　　2.1 现有技术
　　专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。
　　应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
　　然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术内容的公开，使公众能得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
　　根据专利法实施细则第三十条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说明。
　　2.1.1 时间界限
　　现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
　　2.1.2 地域界限
　　现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。是出版物公开的，该地域指全世界范围；是使用公开和以其他方式公开的，则仅限于国内。
　　2.1.3 公开方式
　　现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
　　2.1.3.1 出版物公开
　　专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。
　　符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。
　　出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。
　　出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
　　对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列。
　　出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
　　审查员对出版物的公开日期有疑虑的，可以要求该出版物的提交人提出证明。
　　2.1.3.2 使用公开
　　由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。
　　使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开。
　　使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
　　2.1.3.3 以其他方式公开
　　为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。
　　其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。
　　2.2 抵触申请
　　根据专利法第二十二条第二款的规定，在一件专利申请的新颖性判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
　　由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。
　　审查员在检索时应当注意，确定是否有抵触申请存在，不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。
　　由于抵触申请不属于专利法实施细则第三十条规定的现有技术，所以抵触申请只在确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑，在确定发明或者实用新型的创造性时，不予考虑。
　　抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
　　另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的、及申请人本人提出的同样的发明或者实用新型（对后两种情形的处理方法参见本章第6节）。
　　2.3 对比文件
　　现有技术中，有关在国内使用公开或者以其他方式为公众所知的技术，审查员一般是无法得知的，因此，在实质审查程序中所涉及的现有技术主要是指出版物公开的技术。
　　审查员为判断专利申请是否具有新颖性和创造性，从现有技术中检索出与该专利申请相关的文件（包括专利文件和非专利文件）以及仅为判断新颖性的抵触申请文件，用以与该专利申请进行比较。这些文件称为对比文件。
　　引用的对比文件可以是一件，也可以是数件；所引用的内容可以是每件对比文件的全部内容，也可以是其中的部分内容。
　　对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件所记载的内容判断申请的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准。对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的、且可无歧义地推定出的技术内容同样属于公开的内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中明显看出的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。
　　一份清楚、完整地公开了发明或者实用新型专利申请的技术方案的对比文件，是损害该发明或者实用新型专利申请的新颖性的文件。
　　3.新颖性的审查原则和基准
　　发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑。
　　3.1 审查原则
　　审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：
　　（1） 同样的发明或者实用新型。被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请、并在申请日后（含申请日）公布的（以下简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
　　（2） 单独对比。判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型申请文件中相关的技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同（参见本部分第四章第3.1节）。
　　3.2 审查基准
　　同样的发明或者实用新型，是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期效果相同的发明或者实用新型。判断新颖性时，应当以此作为判断相同的发明或实用新型的基准。
　　以下给出新颖性判断中几种常见的情形。
　　3.2.1 相同内容的发明或者实用新型
　　发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接导出的惟一内容。例如一件发明专利申请的技术方案是“一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物”，如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”，就能够使上述发明专利申请丧失新颖性，因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。
　　3.2.2 具体（下位）概念与一般（上位）概念
　　倘若发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与现有技术或申请在先公布在后的发明或者实用新型相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型专利申请丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的”，就使“用金属制成的同一产品”的专利申请丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性。
　　反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是“用金属制成的”，并不能使“用铜制成的同一产品”的专利申请丧失新颖性。又如，发明专利申请与对比文件的区别仅在于专利申请中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”，则对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开并不损害用氯对其作限定的发明专利申请的新颖性。
　　上述基准同样适用于创造性判断中对同一类性质的技术特征是否相同的对比判断。
　　3.2.3 惯用手段的直接置换
　　如果发明或者实用新型专利申请的技术方案与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该项发明或者实用新型专利申请不具有新颖性。例如，现有技术公开过采用螺钉固定的装置，而发明或者实用新型专利申请仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该申请不具备新颖性。
　　3.2.4 数值和数值范围
　　发明或者实用新型专利申请要求保护的技术方案中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如温度、压力、混合物的组份以及一族化合物（如CnH2n＋2，其中n是整数），而其余技术特征与现有技术或者申请在先公布在后的发明或实用新型相同的，其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
　　（1） 上述限定的技术特征为离散的数值，对比文件公开的相应技术特征是介于两个端值之间的连续数值范围，则能损害上述限定技术特征的数值为该两端值中任一个的技术方案的新颖性，但不损害上述限定的技术特征为该两端值之间的特定值的技术方案的新颖性，除非这些中间的特定值在该对比文件中也已被具体公开过。例如，对比文件公开的温度范围仅仅是0℃—100℃，而要求保护的技术方案中的温度为0℃、38℃、65℃和100℃，其余的技术特征均相同，则以0℃、100℃为限定技术特征的技术方案不具备新颖性，但以38℃和65℃为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性；又如对比文件仅用通式公开了一族化合物CXH2X＋2，其中X＝1—4，则该族的端值，即X＝1和4时的CH4和C4H10损害要求保护的化合物CH4和C4H10的新颖性，但对其中间值，即C2H6和C3H8的新颖性无损害（与此有关的具体判断参见本部分第十章）。
　　（2） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了较其更宽的数值范围，且给出该范围中的一些具体实施例数值，如果这些实施例数值落在要求保护的技术方案中的数值范围内，则该技术方案不具备新颖性。
　　（3） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中已公开的一个数值落在该数值范围内，则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。
　　（4） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了一个更宽的连续数值范围，并且上述两数值范围有一个共同的端点或者部分重叠的，则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。
　　审查员应当注意，上述（3）、（4）所要求保护的技术方案中的数值范围能满足本部分第八章第5.2.2.1节（2）规定条件的，则以修改后的数值范围为特征要求保护的技术方案具备新颖性。
　　（5） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，该数值范围没有在对比文件中公开过，并且也不包括对比文件公开的数值，则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
　　（6） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了一个较宽的数值范围，并且该两数值范围无共同端点或部分重叠的，则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
　　（7） 上述限定的技术特征为连续的数值范围，该数值范围是为了解决对比文件中存在的特殊技术问题或者达到特殊效果而从对比文件公开的数值范围中选择出的，则以该选择出的数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
　　（8） 上述限定的技术特征为离散的数值或连续的数值范围，在现有技术中上述离散的数值或连续的数值范围是作为告诫所属技术领域的技术人员不应当选用而被公开的，克服这种偏见的发明或者实用新型专利申请则具备新颖性。
　　上述基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。
　　4.优先权
　 申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。
　　申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。
　　4.1 外国优先权
　　4.1.1 享有外国优先权的条件
　　享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：
　　（1） 申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请（以下简称外国首次申请）后又在中国提出专利申请（以下简称中国在后申请）。
　　（2） 就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。
　　（3） 申请人提出首次申请的国家应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家。
　　享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批的最终结局无关，只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。
　　4.1.2 相同主题的发明创造的定义
　　相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
　　审查员应该注意，对于中国在后申请的主题，即其在权利要求中限定的技术方案，只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中。
　　4.1.3 外国优先权的效力
　　申请人在外国首次申请后，在优先权期限内向我国提出的相同主题的发明创造专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日所提出，不会因为在优先权期间内，即首次申请日与在后申请的申请日之间其他的人提出了相同主题的申请、或者公布、利用这种发明创造而失去效力。
　　此外，在优先权期间内其他的申请人可能会就相同主题的发明创造提出专利申请。由于优先权的效力，其他的人提出的相同主题发明创造的专利申请不能授予专利权。就是说，由于有作为优先权基础的外国首次申请的存在，使得从外国首次申请之日起至中国在后申请之日中间由其他的人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖性而不能被授予专利权。
　　4.1.4 外国多项优先权和外国部分优先权
　　根据专利法实施细则第三十三条第一款的规定，申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
　　关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。
　　（1） 要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十五条关于单一性的规定。
　　（2） 作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家提出的。例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案A和B，其中，A是在法国首次申请中公开的，B是在德国首次申请中公开的，两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即A享有法国的优先权日，B享有德国的优先权日。如果上述的A和B是两个可供选择的技术方案，申请人用“或”结构将A，B记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，中国在后申请如果记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别公开的不同技术特征组合成的，则不能享有优先权。例如，中国在后申请中公开的一项技术方案是由一件外国首次申请中公开的特征C和另一件外国首次申请中公开的特征D组合而成的，而包含特征C和D的技术方案未在上述两件外国首次申请中公开，则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。
　　（3） 要求外国优先权的申请中，除包括作为外国优先权基础的申请中公开的技术方案外，还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外，还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案，如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利要求，或者增加了符合单一性的独立权利要求，在这种情况下，审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由，拒绝给予优先权，或者将其驳回，而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权，有效日期为外国首次申请的申请日，即优先权日，其余的则以中国在后申请之日为申请日。
　　该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权，故称为外国部分优先权。
　　4.2 本国优先权
　　4.2.1 享有本国优先权的条件
　　享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件：
　　（1） 只适用于发明或者实用新型专利申请。
　　（2） 申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请（以下简称中国首次申请）后又向专利局提出专利申请（以下简称中国在后申请）。
　　（3） 中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
　　被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
　　（1） 已经要求外国优先权或者本国优先权的；
　　（2） 已经被批准授予专利权的；
　　（3） 属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案申请；
　　应当注意，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。
　　4.2.2 相同主题的发明或者实用新型的定义
　　适用本章第4.1.2节（相同主题的发明创造的定义）的规定。
　　4.2.3 本国优先权的效力
　　适用本章第4.1.3节（外国优先权的效力）的规定。
　　4.2.4 本国多项优先权和本国部分优先权
　　专利法实施细则第三十三条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权，也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下：
　　（1） 要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十五条关于单一性的规定。
　　（2） 一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了A、B和C三个方案，它们分别在三件中国首次申请中公开过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即A、B、C分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
　　（3） 一件中国在后申请中要求保护的技术方案为A，该方案中包括实施例a1、a2、a3，其中只有a1在该中国首次申请中公开过，则该中国在后申请中a1可以享有本国优先权，其余则不能享有本国优先权。
　　（4） 一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例a1、a2。方案A和实施例a1在中国首次申请中已经公开过，则在后申请中方案A和实施例a1可以享有本国优先权，实施例a2则不能享有本国优先权。
　　应当指出，本款情形在技术方案Ａ要求保护的范围仅靠实施例a1支持是不够的时候，申请人为了使方案A得到支持，可以补充实施例a2。但是，如果a2在中国在后申请提出时已经是公知技术，则应当删除a2，并将A限制在由a1支持的范围内。
　　（5） 继中国首次申请和在后申请之后，申请人又提出第二件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案A1；第一件在后申请中记载了技术方案A1和A2，其中A1已要求过中国首次申请的优先权；第二件在后申请记载了技术方案A1、A2 和A3。对第二件在后申请来说，其中方案A2可以要求第一件在后申请的优先权；对于方案A1，由于该第一件在后申请中方案A1已要求过优先权，因而不能再要求第一件在后申请的优先权，但还可要求中国首次申请的优先权。由于两件在后申请都要求中国首次申请的优先权导致重复授权，因而不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的，按本章第6.2节处理。
　　5.不丧失新颖性的公开
　　专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
　　（一） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
　　（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
　　（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
　　以下就上述各项分别予以说明。
　　5.1 在国际展览会上首次展出
　　根据专利法第二十四条第（一）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。
　　中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。
　　根据专利法第二十二条第二款的规定，在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术；在外国举办的展览会上发行的出版物构成现有技术，但是在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受专利法第二十四条规定的宽限期。
　　5.2 在学术或者技术会议上首次发表
　　根据专利法第二十四条第（二）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。
　　规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。
　　5.3 他人违反申请人本意的公开
　　根据专利法第二十四条第（三）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。
　　他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。
　　5.4 宽限期
　　申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的三种情形之一的，该申请不丧失新颖性。即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。
　　宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。
　　实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是认为这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。
　　发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，再次将其发明创造公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。
　　专利申请有专利法第二十四条第（三）项所说情形的，专利局在必要时可以要求申请人提出证明文件，证实其发生所说情形的日期及实质内容。
　　申请人未按照专利法实施细则第三十一条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未按照专利法实施细则第三十一条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。
　　对专利法第二十四条的适用发生争议时，主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。
　　6.对同样的发明创造的处理
　　专利法实施细则第十三条第一款规定同样的发明创造只能被授予一项专利。这一条款规定了不能重复授予专利权的原则。
　　本节仅涉及对专利法实施细则第十三条第一款的判断原则以及有关各种情况的处理方式，其中不包括能够依据专利法第二十二条第二、三款进行审查的发明专利申请。换言之，凡是在先申请经公开已构成现有技术或抵触申请的，应依据专利法第二十二条第二、三款、而不是依据专利法实施细则第十三条第一款对在后申请（或专利）进行审查。
　　6.1 判断原则
　　专利法实施细则第十三条第一款所述的“同样的发明创造”是指两份申请要求保护的发明创造相同。在判断时，应当对两份发明或者实用新型申请或者专利的权利要求书的内容进行比较，说明书及其附图可用于解释权利要求。
　　两项权利要求所要求保护的发明或者实用新型相同，是指它们的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期效果相同。
　　在判断时，应当对两份申请或者专利的各项权利要求分别进行比较。其中一份申请或专利的一项权利要求与另一份申请或专利的某一项权利要求内容相同的，应当认为要求保护的是同样的发明创造。
　　两份申请或者专利的说明书的内容相同，但其权利要求的内容不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。例如，同一申请人提交的两份申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一份申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一份申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。
　　6.2 处理方式
　　6.2.1 对两份申请的处理
　　6.2.1.1 申请人相同
　　在审查过程中，对于同一申请人就同样的发明创造提出两份申请，并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，若两份申请的申请日不同，在后申请应被视为撤回；若两份申请的申请日相同，两份申请均被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的，应当驳回其中一份申请，并对另一份申请授予专利权。
　　6.2.1.2 申请人不同
　　在审查过程中，对于不同的申请人就同样的发明创造在同一日分别提出申请，并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施细则第十三条第二款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的，两份申请均被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的，对两份申请均予以驳回。
　　6.2.2 对一份申请和一项专利权的处理
　　在对一份申请进行审查的过程中，对于同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权，并且尚未授权的申请符合授予专利权的其它条件的，应当通知申请人进行选择。此时，申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可以撤回其尚未被授权的申请。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍认为不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的，应当驳回其申请。申请人选择放弃其已经授予的专利权的，应当在答复审查通知书的同时附交一份放弃其专利权的书面声明。此时，对那份符合授权条件、尚未授权的专利申请，应当发出授权通知书，并将此份放弃专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明前一专利权自后一专利权的权利生效日起予以放弃。

第四章 创造性　

　　1.引言
　 根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，发明和实用新型具备创造性是授予专利权的必要条件之一。
　　根据专利法第二十二条第三款以及专利法实施细则第三十条的规定，具备创造性的发明同现有技术相比，应当具有突出的实质性特点和显著的进步。
　　具备创造性的实用新型同现有技术相比，应当具有实质性特点和进步。
　　本章内容主要涉及发明创造性的概念、审查原则和基准，几种不同类型发明的创造性判断以及审查创造性时应当注意的问题。实用新型创造性审查的有关内容参见本指南第四部分第六章第2节。
　　2.发明创造性的概念
　　发明创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
　　2.1 已有的技术
　　根据专利法实施细则第三十条的规定，专利法第二十二条第三款所述的已有的技术，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，也即现有技术。
　　专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术；因此，在评定发明创造性时不予考虑。
　　2.2 所属技术领域的技术人员
　　发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
　　设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。　
　　2.3 突出的实质性特点
　　发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
　　2.4 显著的进步
　　发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
　　3．发明创造性的审查原则和基准
　　一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。
　　3.1 审查原则
　　根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。
　　在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。
　　与新颖性“单独对比”的审查原则（参见本部分第三章第3.1节）不同，审查创造性时，将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。
　　如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
　　3.2 审查基准
　　评定发明有无创造性，应当以专利法第二十二条第三款为基准。为有助于正确掌握该基准，下面分别给出突出的实质性特点和显著的进步的审查基准。
　　3.2.1 突出的实质性特点
　　将要求保护的发明与现有技术对比，其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；是显而易见的，则无突出的实质性特点。
　　按照此审查基准判断该要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见，通常可按以下三个步骤进行。
　　（1） 确定最接近的现有技术
　　最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，通常与要求保护的发明技术领域相同，并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
　　（2） 确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题
　　审查员在审查中应当客观分析确定发明实际解决的技术问题；为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指改进最接近的现有技术以获得更好技术效果的技术任务。
　　审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的“技术问题”；这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定其实际解决的“技术问题”。
　　重新确定的“技术问题”的范围可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
　　（3） 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见　　在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。
　　下述情况，通常认为现有技术中存在上述“技术启示”：
　　（i） 所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段；
　　（ii） 所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；
　　（iii） 所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
　　3.2.2 显著的进步
　　在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：
　　（1） 发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；
　　（2） 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；
　　（3） 发明代表某种新技术发展趋势；
　　（4） 尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。
　　3.3 辅助性审查基准
　　发明是否具备创造性，通常应当依据本章第3.2节所述审查基准进行审查。为了有助于创造性的判断，下面给出一些特定情况下的辅助性判断基准。
　　3.3.1 发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题
　　某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴望解决，经发明者的努力，予以解决了，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
　　例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。
　　3.3.2 发明克服了技术偏见
　　技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。
　　该发明克服了技术偏见，具备创造性。
　　3.3.3 发明取得了预料不到的技术效果
　　发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，具备创造性。有关这方面的例子，参见本章第4.2－4.5节。
　　3.3.4 发明在商业上获得成功
　　当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。
　　4.几种不同类型发明的创造性判断
　　应当注意的是，本节中发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点作出的，这种划分仅是参考性的，审查员在审查申请案时，不要生搬硬套，而要根据每项发明的具体情况，公正地做出判断。
　　以下就几种不同类型发明的创造性判断举例说明。
　　4.1 开拓性发明
　　一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元，这种发明称为开拓性发明。
　　开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和著的进步，具备创造性。例如，中国的四大发明——指南针、造纸、活字印刷和火药。此外，作为开拓性发明的还有：蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器等。
　　4.2 组合发明
　　组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术解决方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。
　　如果组合的各技术特征，在功能上彼此相互支持，并取得了新的技术效果，或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。组合发明的每个技术特征本身是否完全公知或者部分公知不影响创造性。例如，一项“深冷处理及化学镀镍－磷－稀土工艺”的发明，发明的内容是公知的深冷处理和化学镀的组合。现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理，以消除应力，稳定组织和性能。本发明在深冷处理后，对工件不作回火或时效处理，而在80℃±10℃的镀液中进行化学镀，这不但省去了所说的回火或时效处理，还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层，这种组合发明的技术效果，对该发明所属技术领域的技术人员来说，预先是难以想到的，因而，该发明具备创造性。
　　但是，如果发明仅是某些公知产品或者方法连结在一起，各自仍以常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，或称之为“拼凑”，这种拼凑的发明不具备创造性。例如，一项带有电子表的圆珠笔的发明。发明是将公知的电子表安装在圆珠笔的笔身上，将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互支持，只是一种简单的叠加，因而，该发明不具备创造性。
　　此外，如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
　　4.3 选择发明
　　选择发明，是指从现有技术中公开的较大范围中，有目的地选出现有技术中未提到的小范围或个体的发明。选择发明是化学领域中常见的一种发明类型，其创造性的判断主要参考发明的技术效果。如果选择发明的技术解决方案能够取得预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于每1mol的原料硫醇，其用量为＞0至100mol%；在给出的例子中，催化剂用量为2～13mol%，并且指出催化剂用量从2mol%起，产率开始提高；此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量的办法。一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较少的催化剂用量（0.02～0.2mol%），提高产率11.6～35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明，该发明选择的技术解决方案，产生了预料不到的技术效果，因而具备创造性。
　　但是，如果发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术解决方案中选出一种，而选出的这种方案未能取得预料不到的效果，则不具备创造性。例如，现有技术中存在很多加热的方法，一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法，该选择发明没有取得预料不到的技术效果，因而不具备创造性。
　　如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到，该发明不具备创造性。例如，一项已知反应方法的发明，其特征在于规定一种惰性气体的流速，而确定流速是所属技术领域的技术人员能够通过常规计算得到的，这项发明不具备创造性。
　　如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，也不具备创造性。例如，一项改进组合物Y的热稳定性发明，其特征在于确定了组合物Y中某组份X的最低含量，实际上，该含量可以从组分X的含量与组合物Y的热稳定性关系曲线中推导出来，则该发明不具备创造性。　　
　　4.4 转用发明和用途发明
　　转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如一项潜艇副翼的发明，已有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。
　　但是，如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的效果，则这种转用，不具备创造性。
　　用途发明，是指将公知产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途，能够产生预料不到的技术效果，则这种用途具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。例如将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了意想不到的效果，该发明具备创造性。
　　但是，如果新的用途，仅仅是使用了已知材料的公知的性质，则不具备创造性。例如将作为润滑油的公知组合物在同一技术领域中用作切削剂，则不具备创造性。
　　4.5 要素变更的发明
　　要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。
　　（1） 要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等有了变化。如果要素关系的改变，导致发明质量、功能及用途上的变化，从而产生了预料不到的技术效果时，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。例如，一项有关剪草机的发明，其特征在于刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨，而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系，产生了预料不到的技术效果，因此具备创造性。
　　但是，如果要素关系的改变，不能使发明产生预料不到的技术效果，则发明不具备创造性。例如，现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表，一项发明是指针不动、而刻度盘转动的同类测量仪表；该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换，即“动静转换”。这种转换并未产生预料不到的技术效果，所以不具备创造性。
　　（2） 要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其他要素替代的发明。如果这种替代能使发明产生预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。　
　　但是，如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。例如，一项涉及泵的发明，与现有技术相比，该发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机，这种等效替代的发明不具备创造性。又如，一种公知的电缆，使用粘结剂将聚乙烯套管与金属屏蔽层粘合，一项发明是使用一种申请日前才公知的、用于粘结聚合物与金属的粘结剂新产品去替代电缆中原先使用的粘结剂；该发明不具备创造性。
　　（3） 要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。
　　但是，如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
　　5.审查创造性时应当注意的问题
　　5.1 创立发明的途径
　　不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰险，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结。但是，也有一部分发明是偶然做出的。例如，公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。事实证明，加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发明具备创造性。
　　5.2 避免“事后诸葛亮”
　　审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。审查员应当牢牢记住，对发明的创造性评定是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的，以减少和避免主观因素的影响。
　　5.3 对预料不到的技术效果的考虑
　　在创造性的判断过程中，考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。按照本章第3.3.3节中所述，如果发明与最接近的现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。但是，应当注意的是，如果通过本章第3.2节中所述的方法，可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，此种情况不应过于强调发明是否具有预料不到的技术效果。
　　5.4 对要求保护的发明进行审查
　　发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的，因此，对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。发明对现有技术作出贡献的技术特征，比如，使发明产生预料不到的效果的技术特征，或者体现发明克服技术偏见的技术特征，应当写入权利要求中；否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。此外，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。

第五章 实用性　

　　1.引言
　 根据专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备实用性是授予专利权的必要条件之一。
　　依照专利法第二十二条第四款的规定，具备实用性的发明和实用新型应当是所属技术领域的技术人员能够制造或者使用，并能产生积极效果的技术方案。
　　本章内容主要涉及实用性的概念和实用性的审查原则和基准。
　　2.实用性的概念
　 实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。
　　授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说，如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。
　　所谓产业，它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。
　　在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括例如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。
　　能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。
　　3.实用性的审查原则和基准
　　发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。
　　3.1 审查原则
　　审查发明或者实用新型专利申请的实用性时，应当遵循下列原则：
　　（1） 以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容；
　　（2） 能否实施是以所属技术领域的技术人员能否实现为标准；
　　（3） 实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。
　　3.2 审查基准
　　专利法第二十二条第四款的规定，是确定发明或者实用新型专利申请是否具备实用性的根据。
　　以下给出不具备实用性的几种主要情形。
　　3.2.1 无再现性
　　具有实用性的发明或者实用新型专利申请主题，应当具有再现性。反之，无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。
　　再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。
　　但是，审查员应当注意，申请发明或者实用新型专利的产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。前者是能够重复实施，只是由于实施过程中未能确保某些技术条件（例如环境洁净度、温度等）而导致成品率低；后者则是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。
　　3.2.2 违背自然规律
　　具有实用性的发明或者实用新型专利申请应当符合自然规律。违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的，因此，不具备实用性。
　　审查员应当特别注意，那些违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题，如永动机，必然是不具备实用性的。
　　3.2.3 利用独一无二的自然条件的产品
　　具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的惟一产品不具备实用性。应当注意的是，不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性，而认为其构件本身也不具备实用性。
　　3.2.4 人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法
　　外科手术方法包括治疗目的或非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于本部分第一章第3.3节中不授予专利权的客体；对于非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。例如，为美容而实施的外科手术方法，或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法，以及为辅助诊断而采用的外科手术方法，如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。
　　3.2.5 无积极效果
　　具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身体健康的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。
　　3.2.6 测量人体在极限情况下的生理参数的方法
　　测量人体在极限情况下的生理参数需要将被测者置于极限环境中，这会对人的生命构成威胁，并且不同的人所可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。
　　以下测量方法属于不具备实用性的情况：
　　（1） 通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法；
　　（2） 利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。

第六章 单一性和分案申请

　　1.引言
　 专利申请应当符合专利法及其实施细则有关单一性的规定。专利法第三十一条第一款及其实施细则第三十五条对发明或者实用新型专利申请的单一性作了规定。专利法实施细则第四十二条、第四十三条对不符合单一性的专利申请的修改或分案作了规定。
　　本章分为单一性和分案申请两部分。单一性部分主要涉及单一性的基本概念和单一性审查的原则、方法，分案申请部分主要涉及分案的几种情况和分案应当满足的要求以及分案申请的审查。
　　本章的单一性规定主要涉及发明专利申请，其中基本概念和原则也适用于实用新型。关于实用新型专利申请单一性的审查，参见本指南第一部分第二章的有关内容。关于外观设计专利申请单一性的审查，参见本指南第一部分第三章的有关内容。关于化学领域发明专利申请单一性审查，参见本部分第十章第6节的规定。
　　2.单一性
　 2.1 单一性的基本概念
　　2.1.1 单一性要求
　　单一性，是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。也就是说，当一件申请包括几项发明或者实用新型，则只有在所有这几项发明或者实用新型之间有一个总的发明构思相互关联的情况下才被允许。这是专利申请的单一性要求。　　
　　专利申请应当符合单一性的要求主要原因是：
　　（1） 经济上的原因：为了防止申请人只支付一件专利的费用而获得几项不同发明或者实用新型专利的保护。
　　（2） 技术上的原因：为了便于专利申请的分类、检索和审查。
　　缺乏单一性不影响专利的有效性，因此缺乏单一性不应当作为专利无效的理由。
　　2.1.2 总的发明构思
　　专利法实施细则第三十五条规定，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中“特定技术特征”是指在发明或者实用新型对现有技术作出的贡献中起实质性作用的那些技术特征。
　　上述条款定义了一种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法。也就是说，属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联，这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的。
　　上述条款还对“特定技术特征”作了定义。“特定技术特征”是专门为评定专利申请单一性而提出的一个概念，应当把它理解为是体现发明对现有技术作出贡献的那些技术特征，也就是使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的那些技术特征，并且应当从每一项要求保护的发明的整体上考虑后加以确定。
　　因此，专利法第三十一条所称的“属于一个总的发明构思”是指具有相同或者相应的特定技术特征。
　　2.2 单一性的审查
　　2.2.1 审查原则
　　审查员在审查发明专利申请的单一性时，应当遵循以下基本原则。
　　（1） 根据专利法第三十一条第一款及其实施细则第三十五条所规定的内容，判断一件专利申请中要求保护的一组发明是否满足发明单一性的要求，就是要看权利要求中记载的技术方案的实质性内容是否属于一个总的发明构思，即判断这些权利要求中是否包含使它们在技术上相互关联的一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。这一判断是根据权利要求的内容来进行的，必要时可以参照说明书和附图的内容。
　　（2） 属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以按以下六种方式之一撰写：
　　（i）不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求；
　　（ii）产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求；
　　（iii）产品和该产品的用途的独立权利要求；
　　（iv）产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求；
　　（v）产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求；
　　（vi）方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。
　　其中，第（i）种方式中所述的“同类”是指独立权利要求的类型相同，即一件专利申请中所要求保护的两项以上发明仅涉及产品发明，或者仅涉及方法发明。只要有一个或者多个相同或者相应的特定技术特征使多项产品类独立权利要求之间或者多项方法类独立权利要求之间在技术上相关联，则允许在一件专利申请中包含多项同类独立权利要求。
　　第（ii）至第（vi）种方式涉及的是两项以上不同类独立权利要求的组合。
　　对于产品与专用于生产该产品的方法独立权利要求的组合，该“专用”方法使用的结果就是获得该产品，两者之间在技术上相关联。但“专用”并不意味该产品不能用其他方法制造。
　　对于产品与该产品用途独立权利要求的组合，该用途必须是由该产品的特定性能决定的，它们在技术上相关联。
　　对于方法与为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求的组合，除了该“专门设计”的设备能够实施该方法外，该设备对现有技术作出的贡献还必须与该方法对现有技术作出的贡献相对应。但是，“专门设计”的含义并不是指该设备不能用来实施其他方法，或者该方法不能用其它设备来实施。
　　不同类独立权利要求之间是否按引用关系撰写，只是形式上的不同，不影响它们的单一性。例如，与一项产品A独立权利要求相并列的一项专用于制造该产品A的方法独立权利要求，可以写成：“权利要求1的产品A的制造方法，……”，也可以写成：“产品A的制造方法，……”。
　　（3） 以上列举了六种可允许包括在一件申请中的两项以上同类或不同类独立权利要求的组合方式及适当的排列次序，但是，所列六种方式并非穷举，也就是说，在属于一个总的发明构思的前提下，除上述排列组合方式外，还允许有其他的方式；反之，凡是不属于一个总的发明构思的两项以上独立权利要求，即使按照所列举的六种方式中的某一方式撰写，也不能允许在一件申请中提出。
　　（4）评定两项以上发明是否属于一个总的发明构思，无须考虑这些发明是分别在各自的独立权利要求中要求保护，还是在同一项权利要求中作为并列选择的技术方案要求保护。对于上述两种情况，均应当按相同的标准判断其单一性。后一种情况经常出现在马库什权利要求中；关于马库什权利要求单一性的审查，参见本部分第十章第6.1节。此外，权利要求的排列次序也不应当影响发明单一性的判断。
　　（5）一般情况下，审查员只需要考虑独立权利要求之间的单一性，从属权利要求与其所从属的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题。但是，在遇有形式上为从属权利要求、而实质上是独立权利要求的情况时，应当审查其是否符合单一性规定。
　　如果一项独立权利要求由于缺乏新颖性﹑创造性等理由而不能授予专利权，则需要考虑其从属权利要求之间是否符合单一性。
　　（6）某些申请的单一性可以在检索现有技术之前确定，而某些申请的单一性则只有在考虑了现有技术之后才能确定。当一件申请中不同的发明明显不具有一个总的发明构思时，则在检索之前即可判断其缺乏单一性。例如一件申请中包括了除草剂和割草机两项独立权利要求，由于两者之间没有相同或者相应的技术特征，更不可能有相同或者相应的特定技术特征，因而明显不具有单一性，检索前即可得出结论。然而，由于特定技术特征是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征，是相对于现有技术而言的，只有在考虑了现有技术之后才能确定，因此，不少申请案的单一性问题常常要在检索之后才能作出判断。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页