四、本院再审情况
再审过程中，旭明经贸公司对于检察机关的抗诉理由予以认同，要求撤销原一、二审判决；撤销五华区工商局的行政处罚决定；判令五华区工商局退还给他们人民币707035元以及没收的149件零25条香烟。
针对检察机关的抗诉，五华区工商局答辩认为，他们对旭明经贸公司违法倒卖烟草一案的管辖是合法的。早在案发当晚，他们就已经通过现代通信工具向昆明市工商行政管理局就管辖问题进行过请示，只不过当时昆明市工商行政管理局的工作人员已下班，不能当时就作出书面通知，所以才于次日给他们下达书面的管辖通知；旭明经贸公司无烟草批发许可证从事烟草批发业务，属倒卖烟草的行为，根据
烟草专卖法第
三十八条的规定，工商行政管理机关有权进行管辖。至于法律适用，无论《国家工商行政管理局对＜投机倒把行政处罚暂行条例＞第三条第一款第(一)项中所称的“国家禁止或限制自由买卖的物资、物品是否包括烟草专卖物品”的请示的批复》失效与否，均不影响本案的处理。因为，该批复仅只有说明烟草是国家专卖物资，而
烟草专卖法已明确规定烟草属国家专卖物资；而且，他们对旭明经贸公司进行行政处罚所依据的是《
中华人民共和国烟草专卖法》和《
投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》。他们的行政处罚认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法。因此，要求维持原判。
合议庭经讨论形成两种意见：
1．维持原判。其理由是，根据
烟草专卖法第
三十八条的规定，工商行政管理部门还是有权管辖，五华区工商局的行为虽然存在一定的瑕疵，但总的来看是合法的，一审判决的理由虽然不当，但判决结果却是正确的。
2．撤销原一、二审判决及五华区工商局的行政处罚决定，判令五华区工商局于判决生效后lO日内将已执行的罚款703122元，已没收的卷烟149件零25条返还给旭明经贸公司。其理由是，根据
烟草专卖法第
三十三条的规定，无烟草批发企业许可证的企业从事烟草批发业务的，由烟草行政主管部门处罚，工商行政管理部门无权进行处罚，云南省工商行政管理局和云南省烟草专卖局也是这样认为(参见咨询笔录)。而且，《国家工商行政管理局对＜投机倒把行政处罚暂行条例＞第三条第一款第(一)项中所称的“国家禁止或限制自由买卖的物资、物品是否包括烟草专卖物品”的请示的批复》的废止，可以理解为，虽然烟草仍为专卖品，但工商行政管理机关不能再以投机倒把对违反
烟草专卖法的行为进行处罚。因此，五华区工商局的行为属越权行政行为，依法应当撤销，将已执行的罚款和已没收的烟草返还给旭明经贸公司。
