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商务部公告2009年第99号――对原产于美国和俄罗斯的进口取向电工钢反倾销调查及原产于美国的进口取向电工钢反补贴调查的初步裁定

  考虑到《购买美国货法案》项下的补贴、《1982年机场和航空促进法案》项下的补贴、《1982年地面运输援助法案》项下的补贴以及宾夕法尼亚《钢铁产品购买法案》补贴项目均涉及政府购买货物,因此,上述项目有关补贴的认定,将在本项目中一并考虑。
  财政资助的认定
  美国政府主张,《购买美国货法案》适用于联邦政府两种采购:供应合同和施工合同,后者涉及对服务的采购,并不构成WTO《补贴与反补贴措施协定》中的“财政资助”,进而不构成“补贴”,该问题与本案无关;对《1982年机场和航空促进法案》、《1982年地面运输援助法案》和宾夕法尼亚州《钢铁产品购买法案》,美国政府也提出了相似的主张。
  调查机关认为,根据美国政府的表述,对于供应合同属于政府购买货物应该是无异议的,因此,对于供应合同所产生的美国政府的购买行为,根据《反补贴条例》第三条关于出口国政府购买货物的规定,应认定为财政资助。
  对于施工合同的性质是否属于服务合同,调查机关无意就此进行讨论,但注意到美国的相关法律规定,施工合同的承包商、转包商等,通常仍然必须使用美国产的钢铁产品。比如,在《1982年机场和航空促进法案》项目下,美国政府回答“向FAA(联邦航空管理局)提供制成品的所有FAA承包商须保证合同中使用的各最终产品为国产最终产品,产地不明的组件被认为在美国境外开采、生产或制造”,以及 “除非经过豁免,否则,从使用AIP(机场促进计划)资金的机场资助者获得机场促进项目的承包商,即获得服务合同的承包商,必须使用产于美国的钢铁及制成品。” 在《1982年地面运输援助法案》项目下美国政府回答:“公路项目中永久使用的钢铁必须产于美国”,“除非经过豁免,否则所授予的使用联邦建公路资金的公路施工或维修项目的承包商,必须使用产于美国的钢铁”。美国政府提交的相关法律,也证实了上述回答。在宾夕法尼亚州《钢铁产品购买法案》项目下美国政府提供的法律也规定:“每个公共机构应要求,每份公共工程建设、重建、改建、维修、扩建货维护合同文件中均应包含如下条款,即如果在履行合同过程中需要使用或提供钢铁制品,在履行合同和其下的分包合同时只能使用或提供本文定义的钢铁产品。”
  承包商如果为完成相关工程而进行货物的采购,包括采购的价格、渠道、产地等,如无任何限制,均由承包商自己来决定,而非遵照政府的指示或受政府的委托行事,如果这样,即使承包商完成的是政府工程,也基本可以判断与政府购买货物无关。但是,上述规定表明,美国的相关法律中关于承包商必须使用美国钢铁规定,就是政府在通过法律对私营机构行使职权,构成了对私营企业的“指示”,即:指示参与政府工程的承包商必须使用美国钢铁产品。在此情况下,即使购买者不是政府或公共机构,但通过法律关于必须购买美国钢铁产品的强制性规定,则构成政府指示私营机构履行政府购买货物职能。并且,相应的政府机构也被要求确保承包商购买美国钢铁得到实施。对违反规定的承包商予以处罚。比如,《购买美国货法案》中规定,“……这些部门、事务处、机构或独立单位的主管发现,在履行这些合同时存在未遵守这些规定的行为,则该主管必须公开自己发现的所有违规行为,包括负责该合同的承包商名称,且自此发现三年内,不得再将美国或其它地方的有关建造、改建或修缮任何公共建筑或公共工程的合同交付给此承包商,以及附属于此承包商或与其相关的转承包商、材料人或供应商。”可见,这种“指示”是强制性的,并且对违反规定者将予以处罚。
  综上,根据《反补贴条例》第三条之规定,上述事实构成了出口国政府“委托或指示私营机构履行上述职能”,即,政府指示私营机构购买货物。因此,美国政府关于施工合同不构成《补贴与反补贴措施协定》中的“财政资助”的主张是不成立的;在政府购买货物项目下,不论是供应合同还是施工合同,都毫无疑问地构成财政资助。
  专向性的认定
  美国政府在《购买美国货法案》项下回答,该法强调“国货优先”,法案要求政府购买国货。
  正如前文所述,在购买美国货的内容上,包括了对于供应品和工程合同中工程材料的使用。《联邦采购条例》在总则中规定:“《购买美国货法案》限制采购不属于国内最终产品的供应品供美国境内使用。”“规定美国境内的工程合同只能使用国内工程材料。”
  在《1982年机场和航空促进法案》项下,美国政府也回答:向联邦航空管理局(FAA)提供的所有FAA承包商必须保证合同的各最终产品为国产最终产品,产地不明的组件将被认为自美国境外开采、生产或制造。
  在《1982年地面运输援助法案》项下,美国政府再次回答,除非经豁免,否则,获得州运输部门所授予之使用联邦助建公路资金的公路施工或维修项目的承包商,必须使用产于美国的钢铁。
  在宾夕法尼亚州《钢铁产品购买法案》项下,美国政府也有同样回答,除非有特殊豁免规定,否则该法案要求政府必须采购国产钢铁产品。
  上述规定的共同点是:美国相关法案均规定在通常情况下必须使用美国本地产品。对于使用外国产品,相关法律规定了相应的条件,也就是购买美国货的豁免条件,即:在使用本国产品将使工程整体成本上升超过25%的情况下可以使用非美国产货物,或者在国内产量无法满足需求情况下可以使用,等等。由此,通常情况下,在工程总成本上升不超过25%时,美国法律要求使用国产货物,不得使用外国货物。调查机关认为,这种规定在实质上是使用本国产品替代进口产品。根据《反补贴条例》第四条的规定,即:以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴,具有专向性,则政府购买货物项目是具有专向性的财政资助。
  调查机关在对政府购买货物项目进行调查时,曾要求美国政府提供在调查期内或之后实施的与该项目相关的现行法律、法规、规章的全文。调查机关注意到,美国政府在该项目下提供的所有文件并不包括《2009年美国复兴与再投资法》,很明显,该法案中包含了广受关注的“购买美国货”的内容。申请人在相关评论意见中也对此有提及,并提供了相关的规定。根据申请人提供的证据,该法案涉及“购买美国货”的内容如下:
  凡受到计划支持的公共建筑和公共工程的建造、改建、维护或修理必须使用美国生产的钢铁及其制成品,除非:(1 )美国钢铁产品数量不够;(2 )购买美国钢铁产品成本高出外国钢铁产品25%;(3 )联邦政府认定购买美国钢铁产品会损害公共利益。……
  调查机关发现,美国政府在《1982年机场和航空促进法案》项下回答:“除非经过豁免,否则,从使用AIP(机场促进计划)资金的机场资助者获得机场促进项目的承包商,即获得服务合同的承包商,必须使用产于美国的钢铁及制成品。” ;在《1982年地面运输援助法案》项下回答:公路项目中永久使用的钢铁必须产于美国;除非经过豁免,否则所授予的使用联邦助建公路资金的公路施工或维修项目的承包商,必须使用产于美国的钢铁。
  调查机关还发现,在宾夕法尼亚州《钢铁产品购买法案》中的公共政策部分有如下表述:“为促进本州及其人民的经济收益,帮助并支持本州钢铁产业的发展和扩张是本州多年来的政策”,“宾夕法尼亚州议会宣布,宾夕法尼亚州的所有公职人员和公共机构应随时帮助并支持美国钢铁产业的发展,以促进并提供本州及其人民的经济收益。”
  以上法案内容可以说明一个事实:对于美国政府购买货物,相关法律尤为关注钢铁及其制成品,并且明确规定了在机场和公路等公共工程中必须使用美国产钢铁及其制成品。如果政府购买货物使得相关产业获得利益,那么钢铁产业无疑是最主要的受益产业。
  根据《反补贴条例》第四条的规定,出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴,具有专向性。据此,调查机关认定,美国上述法律关于政府购买美国产钢铁及制成品的规定作为财政资助补贴项目具有法律上的专向性。
  综上,根据《反补贴条例》,政府购买货物项目不但具有以使用本国产品替代进口产品为条件而具有的专向性,也具有法律明确规定某些产业获得补贴的专向性。
  补贴利益的确定
  美国政府在关于该项目是否使用以及是否使得相关企业或产业受益等问题提出过如下主张:
  其一,在供应合同中美国政府几乎没有购买过被调查产品以及其他钢铁产品。理由是,经过对发布联邦政府机构采购机会的网站(FedBizOpps)进行检索,在调查期内没有发现采购被调查产品;关于联邦航空管理局(FAA)采购服务、物料和设施,在其数据库中搜索钢(任何类型),在数据库使用期间无此类采购,等等。
  调查机关认为美国政府的上述主张与其认为施工合同属于服务合同是相联系的,即:施工合同不属于政府购买货物的项目,而在属于政府购买货物的供应合同中也未发现购买被调查产品乃至其他钢铁产品,所以该项目没有使用。但如前文所述,调查机关已论述了美国政府关于施工合同不构成《补贴与反补贴措施协定》中的“财政资助”的主张不成立,所以,仅仅证明供应合同中没有规定购买美国钢铁产品,并不能说明该项目没有使用,还要证明在施工合同项下,承包商也没有采购美国钢铁产品。美国政府并未提供在施工合同方面涉及对钢铁产品的购买情况。所以,仅仅以供应合同中未检索到钢铁产品,从而说明钢铁产品未被政府购买的主张无法被调查机关所认同。
  其二,政府购买在竞争招标基础上进行,价款反映市场状况。理由是:比如,联邦航空管理局支付的价格是在竞争招标的基础上确定的,反映市场状况,不支付超过适当报酬之外的金额;联邦公路管理局施工项目须要经过竞争流程,授予报价最低的有责任能力的投标人,等等。
  调查机关发现,根据《购买美国货法案》等规定,虽然存在竞争招标程序,但要求除非存在豁免情况,否则要使用美国产钢铁及制成品。调查机关认为,该事实表明,《购买美国货法案》项下的投标产品的范围实际上是受到了某种程度上的限制,不是通常意义上的市场竞争。除了公共利益因素外,可以使用外国产品的条件是,美国钢铁产品数量不够,或者购买美国钢铁产品成本高出外国产品25%。也就是说,在购买美国钢铁产品价格没有高于相同外国产品25%的情况下,前述所谓的竞争投标也只是美国产品之间的竞争,当然,可能包含一部分根据国际协定(如《政府采购协定》)可以参与美国政府采购的外国产品。但调查机关同时注意到,美国在地方层面仍有十余个州对建筑用钢(包括关于分包合同的要求)等产品的采购排除了《政府采购协定》成员,即在这些州(包括宾夕法尼亚)只能使用美国钢铁。因此,调查机关认为,该竞争招标因限制了投标产品的范围,从而不能反映充分的市场竞争,即使存在竞争,也是美国国产钢铁产品之间(可能在联邦和一定区域内包括一部分外国产品)的竞争,所以通过竞争招标而得到的价格并不能反映真实的市场状况。
  调查机关在原始问卷中询问调查期内美国政府购买应诉公司货物的情况,以调查应诉公司是否使用本项目,以及如果使用及利益是多少。为了验证对于该问题的回答,调查机关要求应诉公司提供其全部产品的国内销售情况。
  两家应诉公司均回答未向政府销售被调查产品,并均未按照答卷要求提供其产品的国内销售情况;AK钢铁有限公司还主张“即使政府确实向某一生产商就某一产品多支付了款项,这一超额支付也与另一种产品的制造、生产或出口无关。”
  调查机关认为,基于以下原因,在对政府购买货物这一项目所进行的调查是必要和适当的。
  其一,《反补贴条例》第三条规定,补贴是出口国(地区)政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。从补贴的概念看,调查机关认为被调查的补贴并不只是与被调查产品直接相关的补贴,也包括间接的补贴。
  其二,《反补贴条例》第二条规定,进口产品存在补贴并由此给国内产业造成实质损害的,“依照本条例的规定进行调查,采取反补贴措施。”调查机关认为,为查明补贴是否给接受者带来利益,应诉公司应当配合调查,提供其全部产品的国内销售情况。


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