人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。考察主要国家的民法规定,关于如何安排人保和物保的关系,基本存在保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义和平等主义等三种模式。
《担保法司法解释》第
三十八条第一款修改了
担保法第
二十八条的模式,明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形,并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。中国
物权法第
一百七十六条的规定基本沿袭了《担保司法解释》第三十八条第一款的模式,并进而形成“私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义”的模式。尽管两者模式基本相同,都承认债权人的选择权,但存在一个重要区别:
担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权,也认可担保人之间的相互追偿权;而
物权法仅规定担保人对债务人的追偿权,却未明确规定担保人的相互追偿权。因此,是否允许担保人之间相互形成追偿权,就成为了担保物权编司法解释应当明确的一个问题。如果允许相互追偿,那么如何确定各担保人所应承担的相应份额?
3.关于担保物权的重复设定问题
《
最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第
一百一十五条和
担保法第
三十五条均明确确立了禁止重复抵押的原则。学界和实务界普遍地认为该原则人为地降低抵押效用,不利于市场融资需要。为此,
《担保法司法解释》第
五十条和第
五十一条对
担保法第
三十五条进行了适当的矫正:“抵押物的价值在抵押权实现时确定”、“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力”,极大地缓解了
担保法禁止重复抵押的刚性规定。
物权法担保物权编对此未置明文,那么
物权法是否允许重复设定抵押?有待司法解释予以明确。