二、物权法第四编司法解释起草中需要解决的几个主要问题
如何妥善解决担保物权制度规则冲突并正确解释规则,有待最高人民法院
物权法司法解释予以明确规定。就目前的调研情况看,以下几个问题是我们制定担保物权编司法解释所需要重点解决的问题。
1.关于独立担保的适用范围问题
无论是
担保法第
五条第一款还是
物权法第
一百七十二条第一款,都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任,因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端,尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础,
最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称
《担保法司法解释》)司法解释论证过程的态度非常明确:独立担保只能在国际商事交易中使用,并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。
物权法第
七十一条第一款秉承物权法定主义原则,在但书中规定“但法律另有规定的除外”,鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。目前的问题是:如果当事人在国内市场中约定了独立担保,是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?在主债权合同无效和存在无效的情形下,应当如何分别处理呢?如何根据“无效民事法律行为效力转换”的原理,通过“裁判解释转换”的方法来实现转换?对于国内商业银行已经普遍使用独立担保条款的合同,这种转换是否符合当事人的合同预期?
2.关于人保和物保并存时的相互追偿权问题