四、关于二审判决是否超越当事人诉讼请求以及判决赔偿数额是否适当
在原审审理期间，费列罗公司列举提出蒙特莎公司生产的T3、T8、T16、T24金莎TRESOR DORE巧克力擅自使用了与其特有包装、装潢近似的包装、装潢，使消费者产生混淆、误认。虽然未明确列举对蒙特莎公司生产的T12、T36、T42、T45以及纸盒包装的4粒、8粒、16粒等7种巧克力商品的侵权指控，但在费列罗公司的起诉状中，请求判令不得生产、销售符合FERRERO ROCHER巧克力特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢相似的足以引起消费者误认的产品。蒙特莎公司生产的上述另外7种巧克力也均采用了与FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢近似的包装、装潢。二审判令蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢并未超出费列罗公司的诉讼请求。
知名商品的特有包装、装潢属于商业标识的范畴，确定
反不正当竞争法第
五条第（二）项规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法。由于费列罗公司未能提供证据证明其因本案不正当竞争行为所遭受的经济损失或者蒙特莎公司因本案不正当竞争行为所获得的利润，人民法院在确定赔偿数额时可以参照
商标法有关法定赔偿的规定，根据侵权行为的情节，给予人民币50万元以下的赔偿。据此，二审法院判令蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币70万元于法无据，应予纠正。本院综合考虑FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素，酌情确定蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币50万元的经济损失。
此外，本案费列罗公司请求保护的是知名商品特有的包装、装潢，我国反不正当竞争法第五条第（二）项对此已有明确的保护规定，而且该规定与《
保护工业产权巴黎公约》的有关规定并无不合，在国内已有符合条约要求的法律规定的情况下，无需再援引条约的相关规定。因此，二审判决关于“遇有我国法律与《
保护工业产权巴黎公约》有不同规定的情形，应当适用公约的规定，本案适用
反不正当竞争法第
五条第（二）项时，应当不限于法律所列举的一般情形，应认定蒙特莎公司的行为构成对费列罗公司的商品及商业活动造成混淆的不正当竞争”的理由不当，应予纠正。
综上，蒙特莎公司在其生产的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用与费列罗公司的FERRERO ROCHER 巧克力包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争行为。二审判决部分理由不妥，但判决蒙特莎公司的行为构成不正当竞争并责令立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力违法包装、装潢并无不当。为划清本案依法应受保护的包装、装潢整体形象的特有性与其中某些构成要素的通用性，以及该特有包装、装潢与费列罗公司另案主张的相关立体商标之间的界限，更加准确地界定本案不正当竞争行为的范围，对二审有关判决主文作适当调整。二审判决对赔偿额的确定不当，应予纠正。根据《
中华人民共和国反不正当竞争法》第
五条第（二）项和《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百七十七条第二款的规定，判决如下：
一、维持天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第一项、第五项；
二、变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第二项为：蒙特莎（张家港）食品有限公司立即停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用与意大利费列罗公司（FERRERO S.p.A）的FERRERO ROCHER 系列巧克力商品的特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；
