临潼公司不服一审判决,向本院提起上诉称,1.本项工程因周边环境所限,不能在施工现场进行混凝土搅拌作业,整个大厦全部使用商品混凝土,诉讼中恒升公司也没有否认大厦实际使用商品混凝土的事实,只是强调要以实际购买价结算。一审判决按照现场搅拌混凝土价格计算工程造价,有违公平,恒升公司应按照鉴定报告以商品混凝土市场信息价计算的工程款向临潼公司支付工程欠款及利息。2.一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停窝工证据为由,对停窝工损失不予认定明显错误。3.恒升公司提交的存档合同文本是经过篡改和伪造的,不能作为定案的依据。双方2003年9月10日签订的《建设工程施工合同》一式四份均经备案,双方各持一份,存档两份。本案中恒升公司开始提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差异,在工程造价鉴定结果出来之后又提供添加了29-3款的存档文本。29-3款的字迹明显与前款不同,非一人所写,同时其内容又明显与其他条款相矛盾。4.一审判决认定恒升公司已经向临潼公司支付了1053万元工程款与实际不符。其一, (一)项下的277万元,临潼公司确实收到该款项,也用于工程建设,但系恒升公司归还之前所借债务。其二,一审判决认定恒升公司向致圣公司支付的580万元全部为恒升公司付给临潼公司的工程款是错误的,对于致圣公司收款收据上写明是恒升大厦工程款的340万元予以认可。其三,临潼公司是在执行恒升公司指令的施工方案时发生的事故,对此造成的实际损失,恒升公司当时就承诺完全由其承担,此事不仅有监理公司出具字据为证,也有其实际支付相关费用的事实相佐。5.一审判决恒升公司支付欠款利息的起息日不当,恒升公司约定给付工程款而不予给付,即属迟延履行合同义务,利息就应当产生,而不应从临潼公司起诉之日开始计息。为了简化违约利息计算的复杂性,请求从2005年4月12日停工之日起开始计息。故请求撤销一审判决;改判恒升公司支付工程款 22 173 276.52元及利息,并赔偿停窝工损失346 421.60元;一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由恒升公司承担。
恒升公司答辩称,1.临潼公司所主张备案合同29-3款是擅自添加的上诉理由,既不是事实也无足够的证据支持。备案合同中的29-3款是双方经过协商同意,由何西京填写的。该合同是施工方代表张安明和建设方代表何西京一起到建委办理的备案手续,张安明对备案合同中填写29-3款是知道或应当知道的。根据最高法院建设工程的司法解释的规定,建设工程施工合同若出现“阴阳合同”,即备案合同和实际履行合同,依法应以备案合同为有效合同并以此办理工程结算。2.临潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接证据,本案所涉工程所在位置也不在政府强制性使用商品混凝土的范围内,完全可以使用现场搅拌。根据一审鉴定单位的补充鉴定意见,本案所涉混凝土应当按现场搅拌价计价。3.停窝工损失完全是临潼公司自身原因导致的,因而一审判决不支持临潼公司主张的停窝工损失是正确的。 4.恒升公司以工程款名义支付给致圣公司的款项应当被认定是本案所涉工程款。临潼公司主张恒升公司支付款项中有480万元是归还临潼公司的借款,而临潼公司未提供证据证明借款事实的存在,即便借款成立,也是双方的债权债务关系,与本案无涉,临潼公司应另行起诉。5.恒升公司提供的证据足以证实本案所涉施工合同是实际施工人张安明借用临潼公司资质签订的,根据相关法律规定应当认定无效。
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