问:当事人选择或者变更选择法律的时间是否有限制?
答:对于选择法律的时间,多数国家不加严格限制。一般认为既可以在合同订立当时选择,也可以在合同订立之后选择,甚至允许变更原来所选择的法律。
《解答》对选择法律的时间规定为“订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前”,
《规定》的选择时间有所放宽,考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择。本条同时规定当事人可以变更原来选择的法律,司法实践中亦经常发生这样的情况。
《规定》规定当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”,考虑的是在涉外民事或商事案件中,如果法律适用(准据法)在当事人之间存在争议,当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗,而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识,从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。
我国司法实践中经常遇到这样的情形,即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择,原告起诉时依据的法律为某国法律,而被告对法律适用未提出异议,亦以某国法律进行答辩。此时,应如何确定法律适用?
《规定》对此亦作了明确规定,即应认定当事人已经对法律适用作出选择。
问:最密切联系原则如何确定和运用?
答:在最密切联系原则的具体运用过程中,美国采用了所谓“合同要素分析法”,而大陆法系国家采用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法,要求法院根据合同的特殊性质,以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法,但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。
《规定》明确规定了应以“特征履行”来确定合同的准据法。