不过,在笔者看来,这里更重要的理由应是对基本权利的维护。应当说,即便是妓女也依然享有基本人权,因此她为满足和维持基本人权的需要而进行的交易是不能被否定的,否则就会使她们的基本权利无法实现。比如每个人都需要喝水、穿衣,那么对于购买水和衣服的合同通常都应当是有效的,否则妓女就会衣不遮体、食不果腹。所以,当合同是实现当事人基本人权所必须的途径时,原则上就应当承认该合同的效力。(汤因比指出,“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样”。参见[美] E·博登海默:《法理学: 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 300-301 页。)当然,此时更好的解释应当是,基本人权的重要性压倒了社会公共利益的重要性。换言之,不能因为社会公共利益而限制基本人权的实现,否则就有过度限制人权之嫌。
(三)社会公共利益的重要性
就肯定合同的效力而言,若是小而言之,则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的;若是大而言之,由于合同是贯彻私人自治的基本工具,则肯定合同的效力对于促进私人自治,进而促进社会经济的繁荣也是必要的。相反,无效将使合同溯及自成立时起不发生当事人所预期发生的法律效果,这不但违背当事人的自由意志,而且也影响了法律关系的安定性,妨碍了第三人的善意信赖或交易安全。[13](P32)因此英美法就特别强调,可以用于否定合同效力的公共政策应当是那些重要的公共政策,而轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。(参见 《第二次合同法重述》(Restatement of the Law,Second,Contracts)第 178 条之评论 (Comment)b。)正如 Jessel M.R. 所指出的: 必须牢记的是,你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张,因为,如果公共政策上有一种更重要的要求的话,那就是,成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由,他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的,理应得到法院的强制执行。(Printing & Numerical Registering Co. v. Sampson,L. R. 19 Eq. 462 (1875).)在德国,学说也区分绝对的公益与相对的公益。所谓绝对的公益是指社会所承认一贯不易的公益,有社会价值独立性的特征,如国民健康的公益。所谓相对公益是指因为社会现实需要,由立法者所制造出的公益。一般认为,唯有绝对的公益才可以径自否定其他人权。[6](P383)在我国,王轶教授亦曾深刻地指出: 若是没有足够充分且正当的理由,就不得主张对民事主体的自由进行限制,并强调这一规则应当成为私法上的一项最低限度的实体性论证规则。[14]
因此,一旦承认契约自由原则,即认可合同的有效本身也属社会公共利益的一部分,那么我们就不能简单和武断地认为只要合同出现了损害社会公共利益的情形,就必然会导致合同的无效。这一点在合同违法时的效力判认上极为重要。德国行政法院的判例甚至认为,在贸易、职业选择自由等基本权利领域,单靠 “合理的”(reasonable)、“客观正确的” (objectively justified)、“重要的” (important)公共利益之理由,尚不足以限制基本权利,除非是出于保护 “极其重要的” 社会利益 (outstanding important community interests)之需要。[3](P53)