一、比例原则之一般
据考证,比例原则的产生最早可以追溯至 1215 年英国的 “自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定,即人民不得因轻罪而受到重罚。[2]而比例原则的现代渊源则始于 19 世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。[3](P47)
从比例原则初显端倪之时起,其就受到了报应正义与分配正义原则,以及自 19 世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响,尤其是后者不再直接关注正义观念,而是建立在这样的前提之上,即法律必须服务于有用之目的,适合其意欲达成的目标,且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。[4](P678-679)此后,在国家的契约理论,特别是宪政国家(Constitutional State)、法治 (the Rule of Law)以及宪法基本权利保障等理念的支持下,逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则(Grundsatz der Verhaltnismassigkeit),并进而扩展到宪法层面,成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。[2]一般认为,所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则 (即均衡性原则)。(注:参见姜昕:《比例原则研究: 一个宪政的视角》,法律出版社 2008 年版,第 33-36 页;张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社 2008 年版,第 72 页。)
1. 适合性原则 (Geeignetheit)。该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成,故又被称为“合目的性原则”。申言之,对目的的实现无任何帮助的手段,就不应被采用。可见,适合性原则偏重于 “目的取向”上的要求,即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系,且这种联结应当是正当、合理的。不过,若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现,则也不能认为是违反了适当性原则。从本质上讲,只要手段不是完全或全然不适合,就不违反此原则。[5]德国联邦宪法法院就指出,即使只有部分能达成目的,也算符合此原则。[6](P369)
2. 必要性原则 (Erforderlichkeit)。必要性原则也称 “最小伤害原则”,指公权力行为欲侵犯人民之基本权,而有数种可能的途径时,公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之,故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。在该原则的要求下,公权力的行使,以达到目的为已足,切不可过度侵及人民权利。[5]显然,必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提,否则当只有唯一的手段方可达成目的时,必要性原则就无法适用。所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。
3. 均衡性原则 (Proportionalitat)。该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡,也就是说,一个措施虽然是达成目的所必要的,但不可予人民以过度之负担。所谓过度负担是指,法律所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。[6](P370)通俗说,此原则就是要求不可大题小做,也不可小题大做。若是出现了 “杀鸡取卵”的情形,则其成本与收益就显然不成比例。可见这一原则偏重于 “价值取向”上的要求,强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。