2.我国刑法分则中的结果加重犯的基本行为和加重结果特征。考察我国刑法分则中的结果加重犯,结果加重犯是行为人经由基本犯罪行为的实施或者复合行为犯中一部分基本犯罪行为的实施,而侵害了被害人的法益。罪名包含劫持航空器罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,故意伤害罪,强奸罪,非法拘禁罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,暴力干涉婚姻自由罪,虐待罪,抢劫罪,组织他人偷越国(边)境罪,运送他人偷越国(边)境罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪,破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,破坏电力设备罪,破坏易燃易爆罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪等。我国刑法中结果加重犯基本犯罪行为主要体现为具有致人重伤、死亡可能性的行为,一般是暴力行为;法益基本体现为身体健康权或生命权。
行为是刑事立法关注的基点或者核心。“无此基点,则无从说起,无此核心,则无从展开。”[2]行为概念的发展经历了因果行为论、目的行为论、人格行为论和社会行为论等阶段。在大陆法系,行为作为一种客观的事实,被赋予更多的实质性内涵,比如违法性、有责性等的法律判定。在我国刑法理论中,一般称为“危害行为”,其本身就包含有刑法立法者的价值评判,纳入到刑法规制的行为须是危害行为,这是质的评价。结果加重犯加重刑罚的客观依据在于基本行为的危险性还是加重结果的发生?有的学者提出各国刑法根据不同的情况将行为发生加重结果盖然性较大的犯罪类型规定为结果加重犯,以重刑处罚犯罪人,保护社会。[8]这是危险性说理论。危险性说以批判复合形态论为基础,最初是在19世纪末由德国学者克里斯提出结果加重犯相当因果关系判定领域,后在20世纪初发展到结果加重犯构成要件领域。危险性说将加重刑罚的根据归结为行为的危险性,即行为的不法,是行为无价值的体现。“行为无价值理论是目的主义所要求的。因为根据目的主义的方案,指向结果的目的性就已经是行为的组成部分,所以,它同样对行为构成和不法具有中心意义,人们把今天居于统治地位的、包含了行为无价值的观点称为‘人格不法’理论。”[5]危险性说认为结果加重犯加重刑罚的根据在于行为内涵的发生加重结果的危险性,实施的行为体现出行为人的人格。那么行为的危险性能否作为法定刑设定的根据?
行为的社会危害性程度是法定刑的设定根据是最普遍的观点,有争议的是对社会危害性的理解。笔者认为,社会危害性作为一种抽象的价值评判概念,具体体现形式应该是客观的经过价值评价的危害事实。笔者理解“行为的危险性”是指行为造成加重后果的可能性,但这种可能性不是现实的存在,而是未来的存在,是现在的非现实危险,“即某种现实的事态存在如果有某种因素介入就会导致实害的发生,但这种因素当下并不存在。”“现实的危害与可能的危害确实都是社会危害性的表现,但两者有实在与非实在的区别,对它们也不能等量齐观。”[9]法定刑设定根据的只能是现实的危害和曾经现实存在过的危险,而不能是现在的非现实危险。所以,结果加重犯加重刑罚的客观依据不在基本行为的危险性;在上文确定的犯罪类型中加重结果的基本表现形式是致人重伤、死亡,即体现为生命法益和身体健康法益。结果加重犯加重刑罚的根据即在于此。“从一开始,只有这个能够表现为行为人成果的损害具体法益的结果,才是会被归责的。”[5]结果加重犯的加重结果的发生或者不发生是对结果加重犯作出抽象性刑罚评价的决定性因素,但笔者并不否定结果加重犯的基本行为体现的人格不法,加重结果本身也已经内涵了结果加重犯的基本行为的不法,加重结果与行为不可分。