1.以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的;2.以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的;3.刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的;4.刑讯逼供,情节严重,导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;5.刑讯逼供,造成错案的;6.刑讯逼供3人次以上的;7.纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供,具有上述情形之一的;8.其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。
如上文所述,在这些情形之中,除第1、2项所规定的情节是属于构成要件基本量域范围内的以外,其余皆超出了构成要件基本不法量域,属于溢出基本构成要件边界的情形。
1.属于结果加重犯的情形第3项规定的情形,即刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的;以及第4项所规定的情节严重,导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的,实际上已经超出了刑讯逼供基本构成要件所包含的内容(正是基于这种原因,刑法第247条第2款规定,刑讯逼供致人伤残、死亡的,依照故意杀人罪或故意伤害致人重伤、死亡罪处理)。要求行为造成加重的结果,实际上是超出构成要件惯常的语义学的边界与价值衡量的域围对构成要件及其要素进行补充或删减。[61]这些情节严重的情形,实际上可以作为结果加重犯的情形探讨,只不过司法解释跳过了基本构成要件成立的一环,直接要求在加重结果出现时,行为始构成情节严重,也即始成立犯罪(类似的情形也存在于对报复陷害罪的司法解释之中)。相对于基本构成要件来说,结果加重犯反映了较大的行为不法与结果不法含量。根据通说,行为人必须对加重结果至少存在过失,即具有对加重结果的预见可能性,否则该结果无法归责给行为人。[62]由此我们就可以推导出属于结果加重犯情形的严重情节与行为人主观方面的关系:加重结果不是行为人必须认识的内容,但是行为人应该对加重结果至少具有过失。
加重结果类型的“情节严重2、“情节恶劣”的规定,在我国司法解释中较为常见,如1998年最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的拒不执行判决、裁定的情节严重情形:“毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的”(第5项);2008年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定的情节严重情形:“造成就诊人轻度残疾、器官组织损失导致一般功能障碍的”(第1项)与“造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的”(第2项)。这些规定,皆是加重结果作为情节严重的情形。
2.属于客观处罚条件的情形如果说行为人采取过大强度的刑讯逼供手段,致使被害人重伤、死亡尚属于刑讯逼供罪的法规范保护目的之内,属于构成要件之内的结果不法(尽管是超出了基本构成要件的加重结果不法)的话,那么,被害人因遭受刑讯逼供自伤、自杀,致使自己重伤或死亡,就无法再为刑讯逼供的构成要件所包括。以客观归责理论的观点来看,[63]被害人自伤、自杀行为虽然起因于行为人的刑讯逼供行为,但由于被害人自我危险的行为的加入,使得原来的因果进程发生了偏离,并非刑讯逼供人创设的风险的典型实现;而且刑讯逼供的构成要件规范保护目的不是保护他人不实施自我危害的行为,因此被害人重伤害或死亡的结果无法归责给行为人。以客观归责理论反推之,既然此种情形无法归责给行为人,该结果也就不属于行为人的“作品”,因而行为人对这一结果也无法加以控制。行为人无法控制的结果,不仅不属于基本构成要件范围之内,也超出了结果加重犯的范围。所以,这一情形属于客观的处罚条件。根据通说对客观处罚条件的观点,类似情形不需要行为人具有故意,也不需要存在过失。只要发生被害人自伤、自杀的情形,就可以对行为人的刑讯逼供行为进行追诉。
同样这一结论也适用于该司法解释的第5项。刑讯逼供造成错案的情形,实际上是由于他人(审理被逼供人所涉案件的法官)的行为加入到行为人先前行为的因果进程中所导致的结果,而错案判决是否产生,行为人根本无法左右,属于他人负责任的领域,因而也无法归责给行为人。这一情形属于客观处罚条件,所以也不属于刑讯逼供的构成要件范围,不要求行为人对错误判决具有故意或过失。
而如果按照“整体的评价要素”说,在以上几种情形中,作为评价前提的事实均需要为行为人所认识,即被害人重伤、死亡的结果以及错案的产生需要行为人认识,否则即阻断构成要件的故意,行为人不成立情节严重的刑讯逼供,因而不构成犯罪。这显然欠妥。
3.多次实施构成要件行为的情形以及其他刑事政策因素除上述情形之外,司法解释往往将行为对象的多个或多次实施构成要件行为视为“情节严重”的情形之一,如“刑讯逼供3人次以上”、“多次抗税”的规定。除营业犯以外,刑法中的构成要件是以一次被充足为原型的,所以这种要求也超出了构成要件的原本量域,故不要求行为人对其进行认识。而依照“整体的评价要素”说,则需要行为人对其进行认识,就会导致记忆力差、未认识到行为对象和行为的复数性的行为人反而会受到法律的优待的荒诞结果。[64]
另外,犯罪后的表现、被害人的因素等等,也被司法解释视为情节的影响因素,作为判定情节严重与否的依据。如2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》第9条即将未成年人“案发后如实供述盗窃事实并积极退赃”与其他因素一起作为“情节显著轻微,危害不大”的情形。这些案外因素,显然已经离开了构成要件的领域。立法者从遏制犯罪和安抚被害人等刑事政策目的出发,把构成要件之外的因素考虑进来,作为影响犯罪成立的因素。这些因素不具有构成要件的地位,因而也不属于“整体性规范评价要素”,自然不属于行为人故意认识的内容。
最后,我国司法解释关于情节犯往往还存在“其他情节严重的情形”的兜底性规定,为司法实践认定情节严重留下更广阔的解释空间。对于兜底性的规定,我们同样可以按照上述的分析方法,将其按照具体情形分别划归为整体性规范评价要素、结果加重犯情形、客观处罚条件与其他刑事政策因素,再依据相关原则进行处理。通过这种犯罪论上的体系整合与归类,我们就可以对情节犯按照立法者的立法意图进行细化的教义学处理,解决实践中因立法规定粗陋而导致的情节犯故意范围认定的恣意性问题。
纵观我国司法解释对情节犯的规定,“情节严重”的情形概不外乎如下四种:即情节属于对典型构成要件不法含量的要求,超出构成要件基本不法量域的加重结果要求,客观处罚条件,以及构成要件多次符合的情形或其他基于刑事政策原因提出的案外要求等等。如2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条对刑法第222条虚假广告罪“情节严重”追诉标准的理解,(653其中第l一3项关于违法所得数额及造成消费者直接经济损失的规定属于对虚假广告罪典型构成要件不法(行为不法与结果不法)含量提出的要求;第4项“未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传”的规定,属于从行为人刑事政策角度出发所提出的情节要求;而第5项“造成人身伤残”的规定,则属于超出虚假广告基本犯构成要件范围对加重结果提出的要求。类似规定为数众多,恕不一一赘述。