（四）可罚的违法性说针对行为具有构成要件符合性但从刑法谦抑原则来看不宜动用刑罚处罚的情形，日本学者宫本英修提出可罚的违法性理论，认为犯罪行为不仅是在法律上被一般规范性地评价为违法的行为，而且需要在刑法上被进一步判断为可罚。[12]国内学者尝试引入可罚的违法性理论阐释中国刑法第13条但书的情形。[13]但是以可罚的违法性理论并无法确定情节犯之情节在犯罪论上的地位，因为即使在日本学界对可罚的违法性理论也存在争议。如藤木英雄在构成要件符合性层面探讨可罚的违法性，认为没有满足构成要件所预想程度的违法性的最低标准时，行为不具有构成要件符合性。[14]而大塚仁等学者则认为，“所谓缺乏可罚的违法性，是指符合构成要件的行为缺乏实质的违法性，不值得在刑法上予以处罚。因而，必须把可罚的违法性在理论体系上的位置放在违法性论之中。”[15]按照第一种观点，情节属于构成要件该当性的问题，但该说并未进一步明确其在构成要件中的定位，而是将问题推至构成要件的解释领域，故此说仍然无法为情节与行为人主观方面的关系问题提供具体的操作方案。根据第二种观点，情节应该属于违法性阶层，同样面临上述犯罪成立消极条件说的困境，即如何解释轻微的法益侵害行为与正当防卫、紧急避险等不具有法益侵害性行为在违法性层面的同质性问题。另外一方面，违法性说本身也存在逻辑上的问题。构成要件作为不法类型，符合构成要件的行为一般来说是具有行为不法和（或）结果不法的行为，除非具有排除违法性事由，故而在违法性阶层仅作消极的例外的判断。而该说认为从构成要件符合性中并不能够推导出（实质的）违法性，而必须再进行可罚的违法性的判断，这就相当于在构成要件该当性和违法性阶层之间又增加了一层可罚的违法性判断。如果构成要件该当性本身不能推导出可罚性，需要在该当性之外再进行积极的可罚性判断，那么构成要件又有何存在之必要，其作为不法类型的意义也几近丧失。
（五）客观处罚条件说除了上述几种观点以外，近来亦有学者主张借鉴德国刑法中的客观处罚条件理论，将我国刑法中情节犯与数额犯关于情节与数额的要求视为客观处罚条件。[16]我国刑法分则中的情节和数额要素在构成要件不法类型的符合性以外，还对不法的程度提出要求，具有限制刑事可罚性范围的作用。德国的客观处罚条件理论也认为，某些构成要件规定的行为虽然代表了一定的不法，但是从刑罚经济性的角度来说，单纯对其进行处罚可能会导致刑罚的范围过广，为了限制刑事可罚性的范围，刑法规定当出现某种不依赖于行为人罪责的客观的条件时，才对这种行为进行处罚。[17]单纯从其功用上来看，我国的情节犯规定类似于德国刑法中的客观处罚条件，但是二者在内容构造上存在着显著的差异。客观处罚条件的定位虽然在德国刑法理论中也存在争议，但是目前的主流观点认为其既不属于不法领域，也不属于罪责领域，而是在构成要件该当性、违法性、有责性之外的另外一个构成要件（这里指广义的构成要件）层级。[18]例如在德国刑法第102至104a条针对外国的犯罪中，只有当德国与该外国保持外交关系或对等关系时，才可以对这些行为进行追诉，此处的“外交关系或对等关系的存在”就是客观处罚条件。由于客观处罚条件不属于不法和罪责层级，其与行为人的故意与过失自不发生关系。而我国刑法中的数额是针对犯罪客观方面提出的，而情节（此处指数额之外的狭义情节）也主要是针对犯罪客观方面和犯罪主观方面的综合评价，所以是附着于构成要件之上的，属于不法的范畴。如刑法第140条生产、销售伪劣商品罪中的“销售数额五万元”，第264条盗窃罪中的行为对象价值“数额较大”，第247条刑讯逼供罪司法解释中“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供”的情节严重情形等，或者在主观故意中有所反映，或者在行为方式中被体现出来，不可能独立于行为不法或结果不法之外。如果将这些情节视为客观处罚条件而排除在行为人的主观方面之外，就会有违反罪责原则的嫌疑。
从规范功能的角度来说，情节脱离于犯罪构成四要件之外；从内容结构上来看，它又附着于四要件之上，与其密不可分，可以说是处于一种自相矛盾的分裂状态，这就是我国进行这种情节规定的难堪所在。正因为这种矛盾与难堪，情节与构成要件之间的关系成为我国刑法理论中最令人困扰的难题之一。
究竟应当如何理解情节犯之情节，把握其与构成要件的关系？该问题的解决要求我们在正确理解构成要件本质与功能的基础上对情节因素进行教义学解剖与体系化梳理。而此项研究最困难之处就在于，在我国定性加定量的犯罪定义模式之中，定量化的情节因素已经侵入犯罪构成要件，很难被单独剥离出来。而在教义学的探讨中，犯罪构成又是至关重要的分析工具。在对于情节因素的探讨中，它也是重要的参照系。但是在我国的犯罪定义模式下探讨情节问题就出现了这种局面，即我们无可避免地会用夹杂着定量思维因子的犯罪构成要件理论去分析情节因素，造成分析工具与被分析对象之间边界不清，互相交织重叠，徒增很多困扰。而且这种研究得出的结论的可靠性也令人怀疑。因此，这就提示我们，如果能够以单纯定性的犯罪定义立法例为对照，借助其不设情节要求的构成要件对我国刑法中的情节犯进行教义学与法哲学层面的分析，或许就能避开这些思维上的障碍，跳出既有知识结构的樊篱，还原问题本来的面目。基于这种思路，下文将选择单纯定性犯罪定义模式的德国刑法作为样本进行这种尝试。[19]
二、德国刑法中的犯罪量化理论德国刑法中的犯罪概念是形式的犯罪概念，刑法总论中不包含对犯罪的实质性定义。德国刑法第12条仅根据法定刑定义轻罪与重罪，不对犯罪概念的内涵进行实质性的描述与界定。相应地，德国刑法分则一般仅描述不法类型，而不对不法含量进行要求。仅有少数条款对行为的不法含量设定程度上的条件，如第303条毁损物品罪的第2款规定，擅自对他人物品的外观进行严重的或非一过性的改变，始承担刑事责任。而绝大多数构成要件都无此类规定，例如第242条关于盗窃罪的规定不包含对盗窃数额等定量因素的要求，通说也认为盗窃物品的经济价值不影响盗窃罪的成立。[20]理论上，哪怕是盗窃一只铅笔的行为，也构成盗窃罪。
尽管实在法的规定不同，然而德国刑法与中国刑法所调控的社会事实对象是相同的，在德国司法实践中，也会面临对轻微的涉案行为是否动用刑罚进行处置的问题。如果将类似盗窃一支铅笔的行为或扇人一耳光的行为也判罪处刑，不仅从刑事司法资源分配角度来看是不现实的，而且也会面临是否违反宪法规定的比例性原则的拷问。因而，德国对罪量极其轻微的行为，采用程序法上的手段予以分流处理，以减缓司法机关的追诉压力。德国刑事诉讼法第153条与第153a条规定了酌定终止诉讼程序的情况。根据第153条的规定，对于最低法定刑为1年以下的轻罪行为，如果行为人的罪责较轻，且不存在对犯罪行为进行追诉的公众利益时，检察机关在征得法院的同意后可以作出不起诉的决定（第153条第1款第1项）。在预期获刑不超过法定最低刑（即1个月有期徒刑，5个单位的日罚金额）且行为后果轻微的情况下，检察机关可以独立作出不起诉决定，无须征得法院同意（第153条第1款第2项）。如果案件已经起诉至法院，则法庭可以在上述条件具备的情况下决定终止刑事诉讼程序（第153条第2款）。而在罪责不是很轻微，存在刑事追诉的公众利益的情况下，如果这种公众利益可以在行为人承担一定的义务之后被抵消，检察机关可以在征得法庭和被害人同意之后作出不起诉决定（第153a条第1款）。如果案件已经诉至法院，法院也可以在征得被害人同意之后决定终止刑事诉讼程序（第153a条第2款）。综上所述，德国刑法在实体法上仅对犯罪进行类型化的定义，不设置量的门槛，通过上述程序法上的规定，对罪量轻微的行为进行事实上的非犯罪化，这种处理涉罪轻微行为的方案，被称为程序法的解决方案。我们可以看到，即使在德国刑法中，在决定是否对某种犯罪定罪处罚时，对于行为罪量的衡量也发挥着作用，只不过这种过程不是发生在实体法领域，而是被放置到程序法之中。[21]
