情节犯之情节的犯罪论体系性定位
王莹
【摘要】在我国刑法定性加定量犯罪定义模式下，如何对
刑法分则中的情节和数额要求即所谓定量因素进行教义学解释，明确其在犯罪论中的体系性地位，继而确定其与行为人主观方面的关系，是当代中国刑法学上难解的“理论之结”。通过剖析构成要件的不法类型本质与诠释学特征以及我国学界关于构成要件质与量关系的见解，可以看到被司法解释补充与修改的我国犯罪构成所具有的特性——它不仅是德日
刑法理论意义上的为行为不法与结果不法划定预设空间的不法类型，也是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的“类构成要件复合体”。由基本构成要件的行为不法和结果不法组成的“构成要件基本不法量域”，为界定我国刑法中情节和数额要求的犯罪论体系性地位提供了重要的方法论工具。
【关键词】不法类型；不法含量；构成要件基本不法量域；整体性规范评价要素
【全文】
我国刑法在总则中作出第13条但书的规定，在分则中设立“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求，对形式上符合分则构成要件但“情节显著轻微，危害不大”的行为从立法层面予以非犯罪化，这被学界认为是定性加定量的犯罪定义模式。“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等要求被称为犯罪的定量因素[1]或罪量要素。[2]行文方便起见，以下统称定量因素。
把定量因素带人犯罪成立的考察之中，在司法实践中以司法解释的形式统一划定界限作为判定“罪量”大小既而确定犯罪成立与否的依据，这种犯罪定义模式以及与之相连的定罪机制，在我国的司法实践中由来已久，表面上看来具有很强的可操作性。然而随着我国刑法学整体理论层次的提升，这种未经理论雕琢的粗糙的犯罪定义模式日益显示出教义学上的逻辑体系缺陷。其中一个最为棘手的理论难题是：在该犯罪定义模式下，应该如何解决定量因素[3]在犯罪构成要件中的体系性地位，确定其与行为人主观方面的关系？是否要求行为人的主观罪过必须覆盖这些量的因素，即在故意的情况下要求行为人认识到行为所涉及的量的因素，而在过失的情况下要求行为人对其具有预见可能性？本文尝试对犯罪定量因素进行教义学分析，并在此基础上探讨它与行为人主观方面的关系。[4]
一、定量因素与犯罪构成关系的国内研究现状在我国，围绕定量因素的定位问题，近年来学者提出了不同的解决方案，概括起来有以下四种：
（一）“罪体—罪责—罪量”说“罪体—罪责—罪量”说认为，犯罪构成要件是行为侵害法益的质的构成要件与量的构成要件的统一体。质的要件包含犯罪构成客观要件（罪体）与主观要件（罪责），而表明法益侵害的量的要件是所谓罪量，是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件，罪量要件应该独立于上述两个要件，它不是罪责所涵摄的内容，不需要行为人对其认识。[5]该观点将表明法益侵害的量的要件作为单独的罪量要件，将其排除在行为人的主观认识范围之外，无疑否定了罪量要件的构成要件地位。但是，在大多数情况下，我国刑法中的情节与数额要求属于行为不法或结果不法的内容，是行为符合构成要件的典型体现，如果不要求行为人对这一要素进行认识，显然不符合构成要件与故意内容原理，因为据此客观构成要件是行为人主观方面的认识内容。[6]另外一方面，从罪责原则的角度来看，要求行为人对超出故意范围的不法负责，也存在问题。由于否定罪量要件的构成要件地位，该观点实际上近似于将罪量要件视为客观处罚条件。
该说将犯罪构成要件视为行为侵害法益的质的构成要件与量的构成要件的统一体，但又认为质的构成要件包含犯罪构成客观要件（罪体）与主观要件（罪责），而罪量要件是独立于上述两个要件的。这种观点有一个思维上的前提，即假定存在一个不包含罪量的纯粹的四要件，同时又存在一个独立于四要件之外的罪量。该说所谓的质量统一体的构成要件，实际上是广义的构成要件，包括狭义的构成要件即犯罪构成四要件与罪量，即犯罪构成四要件仍然是不包含罪量的纯粹的四要件。但是这个前提实际上是不存在的。
同样存在这种罪量与犯罪构成要件割裂思维倾向的是“质的构成要件与量的构成要件”说，该说认为“犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件”。[7]这种观点在思想上也把犯罪构成要件与罪量割裂开来，认为存在各自的构成要件，一个是社会危害性质的要件，即狭义的犯罪构成要件（犯罪构成四要件）；一个是社会危害性量的要件，即条文附加规定的罪量要件。所谓“犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体认”中所指的构成要件，实际上指的仍是包含罪量要求的广义的构成要件。
（二）“犯罪成立消极条件”说该说认为，在我国定性加定量的犯罪定义模式下，行为人实施犯罪构成要件行为，须达到一定的罪量要求，始能成立犯罪。故该说考虑将罪量轻微与正当防卫、紧急避险等正当化行为一同视为阻却犯罪成立的事由，与犯罪构成四要件即“犯罪积极成立要件”相对，成为犯罪成立的消极要件。[8]这种解决方案是在维护传统犯罪构成四要件并对其进行阶层化改造的思想背景下提出的，即把正当防卫、紧急避险、期待可能性归入犯罪成立的消极条件，作为价值判断层级，发挥价值评判的功能。在我国定性加定量的犯罪定义模式中，即使行为符合构成要件对行为性质的要求，也会因为不满足定量条件而不构成犯罪，这里定量因素发挥着出罪入罪的功能，因而也被视为犯罪成立的消极条件之一。这种从犯罪构成结构出发的观点听来似有可取之处，尤其是当我们联想到刑法第13条但书的规定，几乎立即被这种观点说服了——刑法但书的规定，从字面含义上来说，仿佛正是在犯罪定义的层面确立了“情节轻微”阻却犯罪成立的地位。
但是，将情节轻微作为犯罪成立消极要件，面临着体系结构上的解释困难。在所谓犯罪成立消极条件之中，正当防卫、紧急避险都针对行为违法性而言。在具备这些事由的情况下，行为表面上符合构成要件，实际上并不具有违法性，而是为法秩序所容忍甚至是赞许的行为，因而不构成犯罪；而期待可能性针对的是行为的可责难性，具有阻却责任的效果。如何在这种意义上说明情节轻微与正当防卫、紧急避险行为内容上的同质性与功能上的等价性，不无问题。如果将之视为违法性层面的因素，认为只有满足量的条件的行为才是具有违法性的行为，未达到这一条件的行为是为法秩序所准许的行为，似乎也欠妥当。对于违法性判断只能用“有或无”来回答，一个行为或者合法或者违法，不存在部分合法或者部分违法的情况。未达到定量要求的行为，虽然在我国刑法上不构成犯罪，但也绝非合法的行为。符合行为定性要求但未达到情节严重的行为即使不构成犯罪，也不是因为它是法秩序容忍或者赞同的行为。也就是说，量的轻微并不能使行为的性质发生改变，抵消行为的违法性。正是因为这样，在我国法律中，未达到定量要求的行为才会被作为违反治安处罚法的行为或者行政违法行为加以处罚。最后，试图把情节要素像期待可能性那样归入责任层面就更无从谈起了。
（三）“整体的评价性要素”说该说认为，当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，需要在此基础上对行为进行整体评价，以表明行为达到可罚的程度；我国刑法分则中“情节严重”与“情节恶劣”规定即是指涉行为可罚的违法性程度的要件，属于“整体的评价性要素”。[9]“情节严重”与“情节恶劣”作为整体的评价性要素，是表明法益侵害严重程度的客观的违法性要素。[10]那么，在故意犯罪中，这种整体的评价要素是否属于行为人故意的认识内容呢？根据该说，这种整体评价要素的前提性事实，应该为行为人的故意认识所包括。而至于该情节是否“严重”、“恶劣”，属于在“具有违法性认识（可能性）的前提下产生的认识错误”，不是一种违法性认识错误，而是对事实的评价错误，充其量属于涵摄错误，不影响情节严重的认定。[11]
