无期徒刑减为有期徒刑又发现漏罪时如何并罚
展中华
【关键词】无期徒刑减为有期徒刑；漏罪
【全文】
无期徒刑减为有期徒刑又发现漏罪时如何并罚
【案情】
陈某，男，32岁，J省P市人，因犯运输毒品罪，于2003年7月22日被Y省D市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在无期徒刑执行期间，陈某被四次减刑。目前刑期为自2005年10月21日起至2021年8月20日止，剩余刑期约为九年。在刑罚执行过程中，陈某主动向监狱民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市分别实施了盗窃和抢劫行为。因此，陈某于2011年9月20日被P市公安局执行逮捕。2012年P市中级人民法院对其依法判决，决定对其再次重新执行无期徒刑。
【分歧】
本案的争议焦点在于被告人陈某从无期徒刑减为有期徒刑，在刑罚执行过程中又发现漏罪时如何并罚。实践中，存在两种不同的意见：
一、第一种意见是，根据最高人民法院法[2012]44号文的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期；同时，根据漏罪并罚“先并后减”的原则，因被告人陈某前罪已被判处无期徒刑，则并罚后决定执行的刑期，应在无期徒刑以上，而无期徒刑从判决确定之日起执行，且无起止日期，故前罪已经执行的刑期，亦无法计入并罚后决定的刑期内。对于已经裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频率、幅度方面可予酌情考虑。
第二种意见是， 首先对漏罪作出判决；然后将漏罪所判刑罚和减刑后剩余的刑罚依照“先并后减”的原则决定执行最新刑罚。其主要理由是，首先原判决与减刑裁定，都是由司法机关作出的有效判决，具有同等的法律效力。其次，减刑裁定发生在原判决之后，应视为国家司法机关对原判决的修正。减刑裁定一旦生效，原判决即自动丧失法律效力。因此应将漏罪所判刑罚和减刑后的剩余刑罚依照“先并后减”的原则，确定最终执行的刑罚。
【评析】
笔者不同意第一种意见。首先，第一种意见对陈某案适用“先并后减”的并罚原则是错误的。《中华人民共和国刑法》第六十九条明确规定，“先并后减”的并罚原则不适用于数罪中有死刑和无期徒刑的情形。所以不能对其执行无期徒刑以上的刑罚。笔者认为，对于此种情形，前罪被判处无期徒刑，漏罪又可被判处有期徒刑以上刑罚，数罪并罚，应采取重罪吸收轻罪的原则，执行无期徒刑。其次，第一种意见认为，根据最高人民法院法[2012]44号文的规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频率、幅度方面可予酌情考虑。笔者同意该规定及观点，但要补充一点，减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，其意思并不包含已经执行的刑期不计入最新判决所确立的刑罚之内。相反，笔者认为已经执行的刑期应在最新判决中予以扣除（关于扣除的计算方法详见下文论述）。否则有悖法律的公平与公正。再次，第一种意见认为无期徒刑没有起止日期。笔者不同意这样的观点。无期徒刑并不是没有起止日期，无期徒刑的起始日期应该是判决确定之日，因为判决确定之前不能宣告任何人有罪，判决确定之前也就不存在无期徒刑的刑罚。无期徒刑不是没有终止日期，而是终止日期不能确定。终止日期有两种情况，一是罪犯死亡之日；二是无期徒刑被减为有期徒刑，该有期徒刑执行完毕之日。
